Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2008, Az. I ZR 183/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 14. Februar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] Art. 1 Der Begriff des [X.] im Sinne von Art. 1 [X.] ist autonom und damit losgelöst von den nationalen Begrifflichkeiten zu bestimmen. Die Fix-kostenspedition unterfällt dem Geltungsbereich der [X.], unabhängig davon, ob dies in nationalen ([X.]) Rechtsvorschriften ausdrücklich be-stimmt ist. [X.], [X.]. v. 14. Februar 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Februar 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 27. September 2005 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: 1 Die [X.] sind [X.] [X.] in [X.] (im [X.] ren: Versicherungsnehmerin). Sie nehmen die Beklagte aus abgetretenem und übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin sowie aus abgetretenem Recht der Warenversenderin wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch. - 3 -
Die in [X.] ([X.]) ansässige Tochtergesellschaft der P.

Europe B.V. (im Weiteren: [X.]) erteilte der Beklagten im November 1996 im Namen ihrer Muttergesellschaft telefonisch den Auftrag, 20 Paletten mit Notebooks zu festen Kosten von [X.] zur Versiche-rungsnehmerin nach [X.] bzw. [X.] bei [X.] zu befördern. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte als Spediteurin mit der Besorgung des Transports oder als Frachtführerin beauftragt wurde. Die Beklagte führte den Transport nicht selbst durch, sondern betraute damit ihre Streithelferin. Deren Fahrer holte die Ware am 22. November 1996 bei der [X.](im Weiteren: Verkäuferin), einer [X.] Tochter- oder [X.], in der Nähe von [X.] ab. In der Nacht vom 22. auf den 23. November 1996 wurden auf einem unbewachten Parkplatz an einer Tankstelle zwischen [X.] und [X.] während der Ruhepause des Fahrers, der sich zur Tatzeit in der Fahrerkabine aufhielt, 158 Kartons mit Notebooks aus dem LKW entwendet. [X.] hatte einen Wert von 582.911 DM (= 298.037,64 •). 2 Die [X.] haben behauptet, sie hätten an ihre Versicherungs-nehmerin für den Verlust des [X.] eine Entschädigung in Höhe von 639.667,60 DM gezahlt. Die Beklagte, die einen eigenen Fuhrpark unterhalte, sei - ebenso wie bei vorangegangenen Transporten - als Frachtführerin beauf-tragt worden. Sie unterliege daher der Haftung nach den Vorschriften der [X.]. 3 4 Die [X.] sind des Weiteren der Auffassung, dass die Beklagte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt hafte. Das Abstellen des mit beson-ders diebstahlgefährdetem Transportgut beladenen LKW auf einem unbewach-ten Parkplatz sei grob fahrlässig gewesen, weil das Fahrzeug lediglich verplombt gewesen sei und über keine Sicherheitsvorkehrungen (Alarmanlage - 4 - o.Ä.) verfügt habe. Der Fahrer habe die Möglichkeit gehabt, zwei im näheren Umkreis gelegene bewachte Parkplätze anzufahren. Die [X.] haben beantragt, 5 die Beklagte zu verurteilen, an sie insgesamt 298.037,64 • nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der streitgegenständ-liche Auftrag sei ihr als "commissionaire de transport" erteilt worden. Fracht-führerin sei die Streithelferin gewesen, die auch den [X.]-Frachtbrief ausge-stellt habe. Die Nebenstraßen rund um [X.] seien seinerzeit aufgrund von Blockaden der Autobahnen durch streikende LKW-Fahrer derart überlastet gewesen, dass es dem Fahrer der Streithelferin nicht zuzumuten gewesen sei, weitere 20 km bis zu einem angeblich bewachten Parkplatz zurückzulegen, um dort die vorgeschriebene Ruhepause zu verbringen. Unter den damals gege-benen Umständen könne das Verhalten des Fahrers nicht als grob fahrlässig eingestuft werden. 6 Die Beklagte hat weiterhin behauptet, die Verkäuferin habe der Versiche-rungsnehmerin nach Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift in Höhe des [X.] erteilt. 7 8 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-gerinnen hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG [X.] [X.] 2007, 316). - 5 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die [X.] bean-tragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten [X.] aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 i.V. mit Art. 13 Abs. 1 [X.] für begründet erachtet. Dazu hat es - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: 10 Die [X.] seien aktivlegitimiert. Die Ersatzansprüche der Versiche-rungsnehmerin seien gemäß Art. L 121-12 Code des Assurances auf die [X.] übergegangen, da sie die Versicherungsleistung in Höhe von 639.667,60 DM an die Versicherungsnehmerin gezahlt hätten. Für die [X.] der [X.] komme es nicht darauf an, ob die Ver-sicherungsnehmerin oder die [X.] bzw. die Verkäuferin durch den Verlust der Computer geschädigt worden seien, da die Versicherungsnehmerin den Kaufpreis gezahlt habe. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Verkäuferin sofort nach Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift in Höhe des [X.] erteilt habe, brauche nicht geklärt zu werden, weil die Versicherungsnehmerin auch einen Schaden der Verkäuferin im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne. Dieses Recht sei auf die [X.] übergegangen, da es von der Abtretungserklärung der Versiche-rungsnehmerin vom 27. Mai 1997 erfasst werde. 11 - 6 - Der auf die [X.] übergegangene Schadensersatzanspruch sei gemäß Art. 13 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1 [X.] begründet. Der Streitfall unterliege dem Anwendungsbereich der [X.], weil die Beklagte unstreitig zu fixen Kosten auf eigene Rechnung tätig geworden sei und ein Speditionsauftrag zu festen Kosten als Beförderungsvertrag i.S. von Art. 1 Abs. 1 [X.] gelte. Da die Com-puteranlagen während des [X.] seien, hafte sie gemäß Art. 17 Abs. 1 [X.] für den Verlust. 12 Die Beklagte könne sich nicht auf Haftungsausschlüsse oder -beschrän-kungen nach Art. 17 bis 28 [X.] berufen, weil dem Fahrer der Streithelferin ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden zur Last falle, das sich die Beklagte gemäß Art. 3 und Art. 29 Abs. 2 [X.] zurechnen lassen müsse. Da das Schuldverhältnis, aus dem die [X.] ihre Ansprüche herleiteten, vor dem Inkrafttreten des [X.] am 1. Juli 1998 begründet worden sei, stelle die grobe Fahrlässigkeit ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 [X.] dar. Es könne offenbleiben, ob nicht schon das Abstellen des mit [X.] beladenen LKW auf einem unbewachten Parkplatz grob fahrlässig gewesen sei. Jedenfalls sei das weitere Verhalten des Fahrers als grob fahrlässig zu bewerten. Dieser habe ein kontinuierliches Wackeln des LKW wahrgenommen. Dadurch hätte sich ihm der Eindruck aufdrängen müssen, dass ein Einbruch in das Fahrzeug versucht werde. Auch wenn der Fahrer eine persönliche Auseinandersetzung mit den Einbrechern gescheut habe und deshalb nicht sofort ausgestiegen sei, um nachzuschauen, so hätte er doch nicht ganz untätig bleiben dürfen, sondern versuchen müssen, die Täter durch Starten des LKW und Hupen zu vertreiben. 13 14 Die Beklagte müsse gemäß Art. 23 Abs. 1 und 2 [X.] den Wert des in Verlust geratenen [X.] ersetzen, den es bei der Übernahme gehabt habe. - 7 - Dieser Wert habe 582.911 DM (= 298.037,64 •) betragen. Der Zinsanspruch folge aus Art. 27 [X.]. I[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 15 1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist durch das rechtskräftige [X.]eil des [X.] vom 1. Juni 1999 (9 [X.]) festgestellt. Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.]. 16 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], der zwischen der [X.] und der Beklagten geschlossene Vertrag unterliege dem Geltungsbereich der [X.]. 17 a) Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr ([X.]) gilt nach seinem Art. 1 Abs. 1 Satz 1 für jeden Vertrag, der eine entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeugen zum Gegenstand hat, wenn der im Vertrag vorgesehene Ort der Übernahme des [X.] und der vertraglich vereinbarte Ablieferungsort in zwei verschiedenen [X.] liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsst[X.]t ist. Die Anwendbarkeit der [X.] erfordert mithin einen grenzüberschreitenden Straßentransport sowie den Abschluss eines entgeltlichen Güterbeförderungs-vertrags. Dagegen findet die [X.] auf Speditionsverträge i.S. des § 453 HGB grundsätzlich keine Anwendung, weil sich der Spediteur - anders als von der [X.] vorausgesetzt - nicht zur Ausführung der Beförderung, das heißt zur [X.] des [X.] von Ort zu Ort für eigene Rechnung (§ 407 HGB), sondern zur [X.] im eigenen Namen [X.] ([X.] 1990, 440, 441; [X.] [X.] 2000, 29; OLG [X.] [X.] 2002, 344, 345; [X.], Transportrecht, 6. Aufl., 18 - 8 - Art. 1 [X.] [X.]. 2; [X.]HGB/[X.], Art. 1 [X.] [X.]. 5; [X.], [X.]: [X.], 2. Aufl. [2002], Art. 1 [X.]. 22; [X.]/[X.], [X.] Vertragsrecht [2007], Art. 1 [X.] [X.]. 7; [X.]/[X.], [X.], Art. 1 [X.]. 25). Das bedeutet indes nicht, dass alle von einem Spediteur geschlossenen Verträge von vornherein aus dem Anwendungsbereich der [X.] ausscheiden. Entscheidend ist, ob der Spediteur lediglich für Rechnung seines Auftraggebers tätig werden oder den Transport als eigene Verpflichtung übernehmen wollte, was im jeweiligen Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln ist. Dabei sind insbe-sondere das Auftreten des Spediteurs nach außen - etwa seine Eintragung im Frachtbrief als Beförderer - und das eigene Interesse an der Beförderung - bei-spielsweise durch die Vereinbarung eines festen Satzes für das Entgelt - von Bedeutung. Ergibt die Auslegung, dass der Spediteur sich gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet hat, für die Beförderung und deren Erfolg einzustehen, so handelt es sich um einen Beförderungsvertrag. Für diesen gelten, wenn er einen grenzüberschreitenden Straßengütertransport zum Gegenstand hat, un-abhängig von der Bezeichnung des Vertrags und der Parteien zwingend die Regeln der [X.] ([X.]HGB/[X.], Art. 1 [X.] [X.]. 5; [X.]/ [X.] [X.]O Art. 1 [X.]. 26; [X.], [X.] 1990, 357, 358). 19 b) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unbe-anstandet davon ausgegangen, dass im Streitfall der räumliche Anwendungs-bereich der [X.] eröffnet ist, weil die Beförderung des [X.] von [X.]/ [X.] nach [X.] bzw. [X.] erfolgen sollte und sowohl [X.] als auch [X.] zu den Vertragsst[X.]ten der [X.] gehören. 20 21 c) Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, zwischen der [X.] und der Beklagten sei ein Beförderungsvertrag i.S. von Art. 1 - 9 - Abs. 1 [X.] zustande gekommen, so dass auch der sachliche Geltungsbereich der [X.] eröffnet sei. Der Abschluss eines [X.] könne nach dem Ergebnis der vom [X.] durchgeführten Beweisaufnahme zwar nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Es sei aber unbestritten, dass die Beklagte zu fixen Kosten auf eigene Rechnung tätig geworden sei. Ein Speditionsvertrag zu festen Kosten stelle einen Beförderungsvertrag i.S. von Art. 1 Abs. 1 [X.] dar, auch wenn es im [X.] Recht, das im Streitfall zur Anwendung komme, eine dem § 459 HGB entsprechende Regelung nicht gebe und in [X.] die Ansicht vertreten werde, dass der auf eigene Rechnung handelnde "commissionaire de transport" nicht der [X.] unterworfen sei. Denn der Fixkos-tenspediteur sei unabhängig von dem jeweils ergänzend anzuwendenden nationalen Recht als Frachtführer ("carrier") im Sinne der [X.] anzusehen. Dies ergebe sich aus der autonomen Auslegung der [X.]. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. [X.]) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Begriff "Beförderungsvertrag", für den sich in der [X.] keine Definition findet, nicht auf der Grundlage des ergänzend anwendbaren nationalen Rechts (hier: des [X.] Rechts), sondern autonom und damit losgelöst von den natio-nalen Begrifflichkeiten zu bestimmen ist, da das Ziel einer möglichst einheit-lichen Rechtsanwendung in den Vertragsst[X.]ten anderenfalls gefährdet würde (vgl. [X.] 84, 339, 343 = [X.], 1100; 115, 299, 302 = [X.] 1992, 100; 157, 66, 68 = [X.] 2004, 77; [X.]HGB/[X.], Einleitung [X.] [X.]. 19; [X.] [X.]O vor Art. 1 [X.] [X.]. 4; [X.]/[X.] [X.]O Art. 1 [X.] [X.]. 7). 22 23 [X.]) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei das Zustandekommen eines Beförderungsvertrags i.S. von Art. 1 Abs. 1 [X.] zwischen der [X.] und der Beklagten bejaht. Nach den unangegriffen - 10 - gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den in Rede stehenden Auftrag der [X.] auf eigene Rechnung zu festen Kosten, also als [X.]in, ausgeführt. [X.] unterfällt dem Geltungsbereich der [X.], unab-hängig davon, ob dies in nationalen ([X.]) Rechtsvorschriften ausdrücklich bestimmt ist oder auf nationalen Grundsätzen über die [X.] gemischter Verträge beruht. Maßgeblich hierfür ist die gebotene [X.], vom ergänzend anwendbaren nationalen Recht losgelöste Auslegung der [X.] (OLG München [X.] 1997, 33, 34; [X.] [X.] 2000, 29, 30; OLG [X.] [X.] 2005, 472, 473; [X.] [X.]O Art. 1 [X.] [X.]. 3; [X.]HGB/[X.], Art. 1 [X.] [X.]. 5; [X.] [X.]O Art. 1 [X.]. 28; [X.]/[X.] [X.]O Art. 1 [X.] [X.]. 7). Der Wortlaut der verbindlichen (Art. 51 [X.]) [X.] und [X.] Originalfassungen der [X.] steht dem nicht entgegen. Der von der [X.] erfasste Vertragstyp wird im [X.] Originaltext als "contract for the carriage of goods by road" und in der [X.] Originalfassung als "contract de transport" bezeichnet. Kenn-zeichnend für die dem Art. 1 Abs. 1 [X.] unterfallende Vertragsgestaltung ist also, dass sie eine entgeltliche Beförderung von Gütern zum Gegenstand hat. Dies trifft aber auch für den [X.] zu, der auf eigene Rechnung tätig wird. Ebenso wie bei einem Selbsteintritt (§ 458 HGB), bei dem der Spedi-teur freiwillig die Beförderungspflicht übernimmt, liegt auch bei der Fixkosten-spedition, die auf eigene Rechnung durchgeführt wird, wirtschaftlich ein Fracht-geschäft vor. Der [X.] kann sein Angebot zu festen Sätzen nur dann machen, wenn er seine Kosten überschauen kann. Das setzt aber voraus, dass er die organisatorische Verfügungsgewalt über die nachgefragte Beför-derung innehat. Er ist dann vertraglicher Beförderer i.S. von Art. 1 Abs. 1 [X.], der seinem Auftraggeber nach Durchführung des Transports nicht zur [X.] - 11 - nungs- und Rechenschaftslegung verpflichtet ist ([X.]HGB/[X.], Art. 1 [X.] [X.]. 8; [X.] [X.]O Art. 1 [X.]. 28; [X.] [X.]O Art. 1 [X.] [X.]. 3). Die Annahme, dass der auf eigene Rechnung handelnde Fixkostenspedi-teur kraft autonomer Auslegung der [X.] als Beförderer i.S. von Art. 1 Abs. 1 [X.] anzusehen ist, steht auch in Einklang mit der Rechtspraxis verschiedener Vertragsst[X.]ten der [X.]. So wird in [X.] und in [X.] die Auffassung vertreten, dass der für eigene Rechnung Handelnde und nicht zur Rechen-schaftslegung verpflichtete "Spediteur" als "carrier" anzusehen bzw. der [X.] zu unterwerfen sei ([X.] ETR 1984, 411; Hof van [X.] ETR 1969, 937; 1969, 943; 1973, 503; 1974, 608). In [X.] wird diese Auffassung allerdings abgelehnt ([X.] ETR 1983, 207; 1983, 217), während in [X.] die Ansichten geteilt sind (Fracht-führerhaftung des [X.]s bejahend: [X.] ETR 1971, 273; verneinend: [X.] ETR 1969, 151; vgl. dazu auch [X.] [X.]O Art. 1 [X.] [X.]. 2). 25 Eine autonome Auslegung des Frachtführerbegriffs der [X.] ist auch deshalb geboten, weil dadurch vermieden wird, dass bereits im Kernbereich der [X.] - hier bei einem Anspruch aus Art. 17 Abs. 1 [X.] - die ergänzende Heranziehung nationalen Rechts erforderlich wird (vgl. [X.] [X.] 2000, 29, 30). Schließlich wäre das Ziel der Rechtsvereinheitlichung auf dem Transportsektor nur unvollkommen erreicht, wenn schon der Umstand, dass ein Vertrag in gewissem Umfang auch Elemente eines Speditionsvertrags enthält, zur Verneinung der Frachtführereigenschaft des [X.]s führte ([X.] [X.]O Art. 1 [X.] [X.]. 3). 26 27 3. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annah-me des Berufungsgerichts, die Versicherungsnehmerin sei als frachtbrief-- 12 - mäßige Empfängerin des [X.] zur Liquidation des durch den Diebstahl entstandenen Schadens berechtigt. a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Verkäuferin der Versi-cherungsnehmerin nach dem Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift in Höhe des Rechnungsbetrags erteilt hat. Es hat gemeint, dass es hierauf nicht ankomme, weil die Versicherungsnehmerin berechtigt sei, einen der [X.] entstandenen Schaden im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen. Dieses Recht sei durch Abtretung der Versicherungsnehmerin auf die [X.] übergegangen. 28 b) Die Revision rügt im Ergebnis erfolglos, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung übersehen, dass die [X.] keine Anhaltspunkte für die An-nahme biete, der frachtbriefmäßige Empfänger des [X.] sei auch berechtigt, fremde Schäden geltend zu machen. Auf die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] dem Empfänger das Recht einräumt, Schadensersatzansprüche aus dem Beförderungsvertrag gegen den Frachtführer im Wege der Drittschadensliqui-dation geltend zu machen, wenn das ergänzend anzuwendende nationale Recht das [X.] nicht kennt, kommt es im Streitfall nicht entscheidend an. 29 Der frachtbriefmäßige Empfänger ist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] berechtigt, die Rechte aus dem Beförderungsvertrag im eigenen Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Verlust des [X.] festgestellt ist. Der Umstand, dass der Empfänger neben dem Absender ebenfalls ein Recht zur Geltendmachung von [X.] gegen den Frachtführer hat, führt zur Doppellegitimation von Absender und Empfänger ([X.], [X.]. v. 28.4.1988 - I ZR 32/86, [X.] 1988, 338, 339 = [X.], 825; [X.]. [X.] - I ZR 226/03, [X.] 2006, 30 - 13 - 363, 365 = NJW-RR 2006, 1544; [X.]HGB/[X.], Art. 13 [X.] [X.]. 23; [X.]/[X.] [X.]O Art. 13 [X.]. 31). Empfänger und Absender sind im Verhältnis zum Frachtführer Gesamtgläubiger i.S. von § 428 BGB. [X.] lässt auch nur die Leistung des Frachtführers an einen der beiden Ersatzberechtigten die Anspruchsberechtigung des anderen Gläubigers entfal-len ([X.] [X.] 1988, 338, 339; [X.] 2006, 363, 365; [X.]/[X.] [X.]O Art. 13 [X.]. 34). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Absender und dem Empfänger der Ware sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZR 200/03, [X.] 2006, 308, 310; [X.] [X.] 2006, 363, 365). Danach kommt es nicht darauf an, ob die Verkäuferin der Versicherungsnehmerin nach dem Bekanntwerden des Diebstahls eine Gutschrift erteilt hat. Sollte dies geschehen sein, so wäre dadurch der eigene Anspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht erloschen. Der eigene Schadensersatzanspruch der Versi-cherungsnehmerin gegen die Beklagte aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] konnte daher noch an die [X.] abgetreten werden, was durch die Ab-tretungserklärung der Versicherungsnehmerin vom 27. Mai 1997 geschehen ist. 4. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Fahrer der Streithelferin sei ein für den gesamten Schaden ursächlich gewordenes grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. 31 a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Frachtführer nach Art. 29 Abs. 1 [X.], der inso-weit auf das Recht des angerufenen Gerichts verweist, nicht auf [X.] berufen kann, wenn er den Schaden durch grobe Fahrläs-sigkeit verursacht hat. Entsprechendes gilt gemäß Art. 29 Abs. 2 [X.], wenn der Schaden durch seine Bediensteten oder Verrichtungsgehilfen grob fahrlässig herbeigeführt worden ist ([X.], [X.]. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, 32 - 14 - [X.] 1999, 19, 21 m.w.N.). An dieser Beurteilung hat sich für den Streitfall durch das am 1. Juli 1998 in [X.] getretene Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz) vom 25. Juni 1998 ([X.] ff.) nichts geändert. Denn die Frage, welches Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 [X.] dem Vorsatz gleichsteht, ist bei [X.] aus der [X.] vor dem Inkrafttreten des [X.] im Falle der Anrufung eines [X.] Gerichts nach dem alten nationalen Recht zu beurteilen ([X.] [X.] 1999, 19, 21). b) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob bereits der Umstand, dass der Fahrer der Streithelferin für die nächtliche Ruhepause einen unbewachten Parkplatz gewählt hat, den Vorwurf eines grob fahrlässigen Verhaltens zu be-gründen vermag. Es ist daher für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass in der Wahl des unbewachten Parkplatzes kein grob fahrlässiges Verhal-ten liegt. 33 c) Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Fahrers während der [X.] als grob fahrlässig gewertet. Mit Erfolg rügt die Revision, dass die [X.] getroffenen Feststellungen diese Annahme nicht begründen können. Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme, dass das Unterlassen der vom Berufungsgericht als geeignet und zumutbar angesehenen Schadensab-wendungsmaßnahmen für den gesamten Schaden ursächlich war. 34 35 Das Berufungsgericht hat das grobe Verschulden des Fahrers darin ge-sehen, dass er es nach der Wahrnehmung eines kontinuierlichen Wackelns des LKW unterlassen habe, die Täter durch Starten des Fahrzeugs und durch [X.] zu vertreiben. Diese Beurteilung rügt die Revision mit Erfolg als rechtsfeh-lerhaft. - 15 - Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Fahrer - nachdem er das Wackeln des LKW bemerkt und sich angezogen hatte - aus dem Führerhaus ausgestiegen ist, um nach dem Rechten zu sehen. Er ist also nicht untätig geblieben. Auch wenn es geeignetere Maßnahmen gab, um mögliche Diebe von der weiteren Tatbegehung abzuhalten, kann dem Fahrer unter den gege-benen Umständen jedenfalls nicht der Vorwurf eines grob fahrlässigen Unter-lassens gemacht werden. Zu berücksichtigen ist, dass der Fahrer gerade durch die verdächtigen Bewegungen geweckt worden war. Auch eine gewisse Angst und Aufregung, die das Fassen klarer Entschlüsse erschweren, wird man ihm zubilligen müssen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, wie viel [X.] gewonnen worden wäre, wenn der Fahrer, statt sich anzuziehen und auszusteigen, die Diebe sofort durch Hupen und Starten des [X.] vertrieben hätte. Der Vorwurf eines grob fahrlässigen Verhaltens lässt sich unter diesen Umständen nicht rechtfertigen. 36 Auf der bisherigen Tatsachengrundlage kann auch nicht davon [X.] werden, dass das Unterlassen von geeigneten und zumutbaren Dieb-stahlsabwendungsmaßnahmen für den gesamten Schaden ursächlich war. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, wieweit der Diebstahl schon vorangeschritten war, als der aus dem Schlaf gerissene Fahrer das ver-dächtige Wackeln des LKW bemerkte. Die getroffenen Feststellungen erlauben daher keine Aussage darüber, ob und in welchem Umfang das Unterlassen der vom Berufungsgericht als geeignet und zumutbar angesehenen Maßnahmen zur Schadensabwendung für den eingetretenen Schaden ursächlich war. 37 - 16 - II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - zur Frage der [X.] noch keine abschließenden Feststellungen getroffen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 38 [X.]Pokrant

Schaffert

[X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 19.09.2002 - 88 O 64/97 - OLG [X.], Entscheidung vom 27.09.2005 - 3 [X.] -