Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2016, Az. 1 StR 225/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:070916B1STR225.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 225/16

vom
7. September
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen Betrugs u.a.

hier:
Revision des Angeklagten G.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat am 7.
September 2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
357 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten G.

wird das Urteil des [X.] vom 8.
Dezember 2015

auch so-weit es den Mitangeklagten B.

betrifft

mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben, soweit das [X.] nur deswegen nicht auf den Verfall eines Betrages in Höhe von 4.731.734,23

im Sinne des §
73 Abs.
1 Satz
2 StGB entgegenstehen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen.

Gründe:
I.
Das [X.] hatte den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen sowie mehreren schweren Waffendelikten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und acht Monaten verurteilt. Außerdem wurde von der Anordnung eines Verfalls gegen den Angeklagten sowie den Mitangeklagten B.

in Höhe von 4.731.734,23

Sinne des §
73 Abs.
1 Satz
2 StGB entgegenstehen.
1
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3
-
Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld-
und Strafausspruch unbe-gründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO. Das Rechtsmittel hat aber hinsichtlich der getroffenen Entscheidung über den Verfall Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO).
II.
Die Prüfung der Härtevorschrift des §
73c StGB im Rahmen der Verfalls-entscheidung
hält

auch eingedenk
des nur eingeschränkten revisionsrecht-lichen [X.]

rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
1.
Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei Annahme unbillizwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB einerseits und der [X.] in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letzt-genannter Vorschrift zu
prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder [X.] abgesehen werden kann ([X.], Beschluss vom 21.
März 2013

3
StR
52/13, [X.], 630
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.], 86). Gemäß §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist ([X.], Urteil vom 12.
September 1984

3
StR
333/84, [X.]St 33, 37, 39
f.; Beschlüsse vom 29.
Oktober 2002

3
StR
364/02, inso-weit nicht abgedruckt in [X.], 75; vom 14.
Mai 2008

3
StR
136/08, [X.], 576
f. und
vom 21.
März 2013

3
StR
52/13, [X.], 630
f.). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Ansodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens ge-2
3
4
-
4
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genüber zu stellen ([X.], Urteil vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.], 86, 87; Beschluss vom 21.
März 2013

3
StR
52/13, [X.], 630
f.).
Wenn hiernach auch ein Gegenwert des [X.] im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung ab-sehen.
Vorliegend hat das [X.] keine Feststellungen zu dem noch vor-handenen Vermögen des Angeklagten G.

getroffen, ist aber offenbar der Auffassung, dass jedenfalls in Höhe der mittels Kreditkarte abgehobenen sowie in bar abverfügten Beträge von insgesamt 3,26
Mio.

n-shalb davon [X.] ist, dass diese Beträge noch im Vermögen des Angeklagten G.

und
des Mitangeklagten
B.

vorhanden sind, erschließt sich für das Revisi-onsgericht nicht. Hinsichtlich des wahrscheinlich mit Finanzmitteln aus den [X.] erworbenen Einfamilienhauses
des Mitangeklagten B.

fehlen jeg-liche Feststellungen zum Wert des Hauses, den Eigentumsverhältnissen sowie der eventuell noch vorhandenen Belastungen. Somit vermag der Senat nicht festzustellen, inwieweit das aus den Betrugstaten Erlangte im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen der Angeklagten noch vorhanden war.
Ebenso wenig hat das [X.] berücksichtigt, dass der Angeklagte über 225.000

2.

§
73c Abs.
1 Satz
1 StGB er-schöpft sich das Urteil in der Behauptung des Fehlens einer solchen. Allein der e-dass das [X.] bei seiner Entscheidung offenbar übersehen hat, dass

wie 5
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5
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vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3.
August 2016 ausge-führt

insgesamt 225.922,50

Rückzahlungen mindern zwar nicht den Wert des [X.], können aber im Rahmen der [X.] nach §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB berücksichtigt werden. Diese Entscheidung bleibt dem neuen Tatrichter vorbehalten, zumal keine ausreichenden Feststellungen zum noch vorhandenen Vermögen des Angeklagten getroffen worden sind.
3.
Die Entscheidung ist gemäß §
357 StPO hinsichtlich der [X.] auf den nicht revidierenden Mitangeklagten B.

zu erstrecken, weil die Verkennung der Anforderungen des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB diesen gleichermaßen betrifft.
Raum
Graf
Cirener
Ri[X.] Prof.
Dr.
Radtke ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung ge-hindert.
Raum
Bär

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