Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2017, Az. 1 StR 231/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070217U1STR231.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
1 StR 231/16
vom
7. Februar
2017
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.

wegen
zu 1. und 3.:
unerlaubter bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
u.a.

zu 2.:
Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 25.
Januar 2017 in der Sitzung am 7.
Februar 2017, an denen
teilgenom-men haben:
[X.] am [X.]
Dr. Raum,

die
Richter am [X.]
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Bellay
und die Richterin am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt

-
in der Verhandlung vom 25.
Januar 2017 -,
Oberstaatsanwalt beim [X.]

-
bei der Verkündung am 7.
Februar 2017 -

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung vom 25.
Januar 2017 -

als Verteidiger des Angeklagten T.

,

Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung vom 25.
Januar 2017 -,
Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung vom 25.
Januar 2017 -

als Verteidiger des Angeklagten R.

,
-
3
-
Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung vom 25.
Januar 2017 -

als Verteidiger des Angeklagten Z.

,

Justizobersekretärin

-
in der Verhandlung vom 25. Januar 2017 -,
Justizangestellte

-
bei der Verkündung
am 7.
Februar 2017
-

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1.
Auf die Revision des Angeklagten R.

wird
das
Urteil des [X.] i.d. OPf. vom 27.
Novem-ber 2015, soweit es ihn betrifft,
a)
im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte R.

wegen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaub-ten Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge, schuldig ist,
b)
im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2.
Die
Revisionen
der
Angeklagten T.

und Z.

und die weitergehende Revision des Angeklagten R.

ge-gen das vorgenannte Urteil werden verworfen.
3.
Auf die Revisionen
der Staatsanwaltschaft wird das
vor-genannte Urteil aufgehoben, soweit hinsichtlich der Ange--
4
-
klagten R.

und Z.

eine Entscheidung über die
Anordnung des Verfalls des
Wertersatzes
unterblieben
ist.
4.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft be-treffend den Angeklagten Z.

wird verworfen.
5.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des
Rechtsmittels
des Angeklagten R.

und der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.
6.
Die Angeklagten T.

und Z.

haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den
Angeklagten T.

wegen acht tatmehrheitlicher
Fälle und den Angeklagten
Z.

wegen zwei tatmehrheitlicher Fälle der ban-denmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verurteilt. Den Angeklagten R.

hat es wegen elf tatmehrheitlicher Fälle der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von [X.]n in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,
schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten T.

hat es hierfür eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf 1
-
5
-
Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten R.

eine solche von acht Jahren und gegen den Angeklagten Z.

unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten

eine Ge-samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt. Es hat zu-dem die Unterbringung des Angeklagten R.

in einer Entziehungsanstalt angeordnet und hierbei bestimmt, dass von der gegen ihn
verhängten Gesamt-freiheitsstrafe zwei Jahre
vor der Maßregel zu vollziehen sind.
Die Angeklagten T.

und Z.

rügen mit ihren Revisionen
jeweils die Verletzung materiellen Rechts; sie haben keinen
Erfolg. Demgegenüber führt
die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten R.

zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des ihn betreffenden Straf-ausspruchs. Mit ihren Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft hinsicht-lich der Angeklagten R.

und Z.

und gestützt auf die Verletzung mate-riellen Rechts jeweils den Rechtsfolgenausspruch. Die Rechtsmittel
führen zur Aufhebung des Urteils, soweit gegen diese Angeklagten eine Anordnung des Verfalls des Wertersatzes unterblieben ist. Die den Angeklagten Z.

betref-fende weitergehende Revision hat keinen Erfolg.
I.
1.
Nach den Feststellungen des [X.]
vereinbarte der nicht revi-dierende Mitangeklagte [X.]

im [X.] des Jahres 2013 mit dem anderweitig Verfolgten [X.]

, zukünftig Marihuana im [X.] nach [X.] zu verbringen, um dieses dort gewinnbringend an den Angeklagten R.

zu verkaufen. Die Transportfahrten sollten jeweils durch andere Personen [X.] werden, denen als Entlohnung pro transportiertem Kilogramm
Marihua-na 150
Euro
gezahlt werden sollten. Den verbleibenden Gewinn wollten sich 2
3
-
6
-
[X.]

und [X.]

hälftig teilen. [X.] warb [X.]

im [X.] 2013 den Angeklagten Z.

als weiteren Fahrer an, während [X.]

im Januar 2014 den
Angeklagten T.

als Fahrer gewinnen konnte. Die beiden [X.] waren bereit, für 150
Euro je Kilo Marihuana die Transportfahrten durchzufüh-ren
und schlossen sich jeweils dem Vorhaben von [X.]

und [X.]

an, dass die Betäubungsmittel in [X.] gewinnbringend an den Angeklagten R.

verkauft werden sollten. Sämtliche Beteiligte gingen dabei davon aus, dass der Angeklagte R.

das Marihuana seinerseits mit Gewinn weiterverkaufen würde.
Zwischen [X.]

, [X.]

, T.

und
Z.

war jeweils abgesprochen, dass [X.]

das Marihuana in der [X.] zu einem Kilopreis von 3.800
Euro erwerben und gemeinsam mit [X.]

den Transport der [X.] in den Bereich Re.

organisieren sollte. Nach dem [X.] durch Z.

bzw. T.

nach [X.] sollte das Marihuana entweder durch [X.]

oder unmittelbar durch den jeweiligen
Fahrer gegen Zahlung von 5.300
Euro je Kilogramm an den Angeklagten R.

ausgehändigt werden. Insgesamt fanden elf derartige Transportfahrten statt, wobei in acht
Fällen der Angeklagte T.

und in drei Fällen der Angeklagte Z.

als Fahrer tätig war. In allen Fällen
bestellte zunächst der Angeklagte R.

bei [X.]

jeweils mindestens vier Kilogramm Marihuana, die sodann von [X.]

in der [X.] beschafft wurden. Nach Vereinbarung eines konkreten Liefer-termins benachrichtigten [X.]

und [X.]

den jeweiligen Fahrer (T.

oder Z.

), welcher dann den grenzüberschreitenden Transport durchführte.
Im [X.] kam es zu folgenden Fahrten:
Bei einer am 21.
Oktober 2014 durchgeführten Fahrt transportierte der Angeklagte Z.

mit
einem Pkw mehr als 4,6
Kilogramm Marihuana mit einem 4
5
-
7
-
Wirkstoffgehalt von 609,61
Gramm Tetrahydrocannabinol (THC)
über die [X.] mit dem Ziel der Aushändigung an den Angeklagten R.

. Nach dem Grenzübertritt wurden die Betäubungsmittel auf
einem Autobahnparkplatz von Zollbeamten entdeckt. Hierfür wurde der Angeklagte Z.

bereits am 27.
Mai 2015 verurteilt (Fall
1 der Urteilsgründe).
Am 30.
März 2015 verbrachte der Angeklagte T.

eine weitere Menge von mehr als 5,6
Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 834,03
Gramm THC aus der [X.] nach [X.]. Auch diese Betäubungsmittel wurden noch vor der beabsichtigten Übergabe an R.

auf einem Parkplatz sichergestellt, nachdem der Transport ab Grenzübertritt von [X.] Zollbeamten observiert worden war. [X.]

und T.

wurden beim Zugriff festgenommen (Fall
2 der Urteilsgründe).
Im Zeitraum von [X.] 2013 bis zum 29.
März 2015 führten [X.]

und [X.]

mindestens alle zwei Monate, zumindest bei neun weiteren Gelegenhei-ten,
Transportfahrten durch, bei denen jeweils mindestens vier Kilogramm [X.],
mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 480
Gramm THC grenzüber-schreitend nach [X.] transportiert wurden. Dabei wurde der Angeklagte Z.

bei mindestens zwei Gelegenheiten und der Angeklagte T.

ab Januar 2014 bei mindestens sieben Gelegenheiten als Fahrer tätig. Die [X.] wurden teilweise durch die Fahrer selbst,
teilweise durch den [X.] [X.]

an den Angeklagten R.

übergeben, der sie mit einem Aufschlag von mindestens einem Euro je Gramm Marihuana an unbekannte Abnehmer weiterveräußerte (Fallkomplex
3 der Urteilsgründe).
2.
Die
Angeklagten haben die ihnen zur Last liegenden Taten gestanden.
6
7
8
-
8
-
II.
Die Revisionen
der Angeklagten
T.

und Z.

, die jeweils die Verlet-zung materiellen Rechts rügen, bleiben ohne Erfolg.
1.
Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten T.

hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.
a)
Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen; diese beru-hen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.
Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§
261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder
lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 16.
Juni 2016

1
StR
49/16, [X.], 315; vom 21.
April 2016

1
StR
629/15, [X.]R StPO §
261 Beweiswürdigung
43 und
vom 14.
Dezember 2011

1
StR
501/11, [X.], 148, jeweils mwN).
Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Der Angeklagte T.

hat die ihm zur Last liegenden Taten bereits im Ermittlungsverfahren vollumfänglich eingeräumt. Auch der Schluss des [X.], dass der Angeklagte bei den Taten aufgrund einer zumindest konkludent getroffenen Bandenabrede handel-9
10
11
12
13
-
9
-
te, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das [X.] hat in die hierzu
vorge-nommene Gesamtwürdigung alle bedeutsamen Umstände einbezogen. Es durf-te dabei
in den Blick nehmen, dass sämtlichen Fahrten des Angeklagten ein vergleichbarer Tatablauf zugrunde lag, alle Taten von einem arbeitsteiligen Vorgehen geprägt waren, der Angeklagte bei der Einfuhr Tatherrschaft hatte und zwischen den Taten ein enger zeitlicher Zusammenhang
bestand.
b)
Auch die vom Angeklagten T.

gegen den Strafausspruch erhobe-nen
sachlich-rechtlichen Beanstandungen dringen nicht durch.
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der [X.] von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu [X.] und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsge-richts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder
unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuld-ausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 17.
September 1980

2
StR 355/80, [X.]St 29, 319, 320; vom 7.
Februar 2012

1
StR
525/11, Rn.
17,
[X.]St 57, 123, 127 und vom 12.
Januar 2016

1
StR
414/15, Rn.
12, [X.], 107; jeweils mwN). t-

(§
337 Abs.
1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Ein-zelne gehende [X.] ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 10.
April 1987

GSSt
1/86, [X.]St 34, 345, 349;
Urteile vom 12.
Januar 2005

5
StR
301/04, [X.], 144;
vom 7.
Februar 2012

1
StR
525/11, Rn.
17, [X.]St 57, 123, 127;
vom 12.
Januar 2016

1
StR 14
15
-
10
-
414/15, Rn.
12, NStZ-RR
2016, 107
und
vom 16.
Juni 2016

1
StR
49/16, [X.], 315).
Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Insbesondere hat das [X.] auf der Grundlage einer umfassenden Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe das Vorliegen minder schwerer Fälle der
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
30a Abs.
3
BtMG) mit tragfähigen Erwägungen verneint. Es hat dabei auch den vertypten Strafmilde-rungsgrund der Aufklärungshilfe gemäß §
31 Satz
1 Nr.
1 BtMG in den Blick genommen.
2.
Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten Z.

hin hat ebenfalls keinen diesen Angeklagten
beschwerenden Rechtsfehler er-geben.
a)
Der Schuldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] getragen.
Entgegen der Auffassung der
Revision
wird auch die Würdigung des [X.], der Angeklagte Z.

habe
aufgrund
einer vorherigen, zumindest konkludent getroffenen Bandenabrede gehandelt, von rechtsfehlerfrei getroffe-nen
Urteilsfeststellungen getragen. Im Rahmen der vorgenommenen
Gesamt-würdigung der festgestellten Indiztatsachen hat
das [X.] ohne Rechts-fehler in den Blick genommen, dass die Angeklagten T.

und Z.

auf der Grundlage einer ausdrücklichen
Verabredung von [X.]

und [X.]

zur fortge-setzten Tatbegehung als Fahrer gewonnen wurden, der Angeklagte Z.

dann auch mehrere Fahrten durchführte und der Ablauf sämtlicher Fahrten gleich war.
16
17
18
19
-
11
-
b)
Ausgehend von dem vom Revisionsgericht zu beachtenden Prü-fungsmaßstab bei der Strafzumessung (oben [X.])) hält auch beim Angeklag-ten Z.

der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten liegen nicht vor.
Der Strafausspruch ist
auch im Hinblick auf die vom [X.] gegen den Angeklagten T.

verhängten niedrigeren
Einzelstrafen rechtlich noch nicht zu beanstanden. Das Tatgericht muss in jedem Einzelfall die [X.] Strafe unter Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände aus der [X.] selbst finden. Revisionen, die auf vergleichende Strafzumessung gerichtet sind, werden daher grundsätzlich als unbegründet angesehen (vgl. [X.], [X.] vom 28.
Juni 2011

1
StR
282/11, Rn.
9
f., [X.]St 56, 262 mwN). [X.] muss das Tatgericht innerhalb seines Urteils den Grundsatz beachten, dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem gerechten Verhältnis zueinan-der stehen müssen (vgl. [X.] aaO Rn.
17). Diesen Anforderungen genügt die Strafzumessung, zumal die Angeklagten T.

und Z.

nicht als Mittäter, son-dern nur als Täter gleichartiger
Straftaten tätig wurden. Beim Angeklagten T.

lagen [X.] vor (UA S.
61), die beim Angeklagten Z.

nicht gegeben waren (UA S.
66
ff.). Insbesondere hat das [X.] die Aufklä-rungshilfe des Angeklagten T.

die des Angeklagten Z.

gewertet (UA S.
66). Ein Eingriff in die Strafzumes-sung des Tatgerichts ist dem Revisionsgericht auch insoweit versagt.
III.
Die auf materiell-rechtliche
Beanstandungen gestützte
Revision des An-geklagten R.

hat zum Teil Erfolg. Sie führt, soweit das Urteil ihn betrifft, zur Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.
20
21
22
-
12
-
1.
Der Schuldspruch wegen Anstiftung zur Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge (§
30
Abs.
1 Nr.
4
BtMG, §
26 StGB) in elf Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsfeststellungen tragen die Annahme des [X.], der Angeklagte habe jeweils den Mitangeklagten [X.]

und den anderweitig Verfolgten [X.]

zu den verfahrensgegenständli-chen Einfuhren bestimmt, nicht.
a)
Als Anstifter ist nach §
26 StGB gleich einem Täter zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Dabei ist bedingter Vorsatz ausreichend ([X.], Urteile
vom 18.
April 1952

1
StR
871/51, [X.]St 2, 279, 281 und vom 10.
Juni 1998

3
StR
113/98, [X.]St 44, 99, 101
sowie Beschluss vom 10.
April 2013

4
StR
90/13, [X.], 281). Eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begeht deshalb, wer einen an-deren durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, [X.] in nicht geringer Menge in
das [X.] zu verbringen und dabei zumindest in dem Bewusstsein handelt, dass sein Verhalten diese von ihm gebilligten Wirkungen haben kann ([X.], Beschlüsse
vom 6.
Dezember 2011

4
StR
554/11;
vom 10.
April 2013

4
StR
90/13, [X.], 281
und vom 2.
Juni 2015

4
StR
144/15, [X.]R BtMG §
30 Abs.
1 Nr.
4 Ein-fuhr
3). Die Willensbeeinflussung muss dabei nicht die einzige Ursache für das Verhalten des anderen sein; bloße Mitursächlichkeit reicht aus
([X.], [X.] vom 2.
Juni 2015

4
StR
144/15, aaO mwN). [X.] der Anstiftung ist eine konkret-individualisierte Tat. Welche zur [X.] tauglichen Merkmale jeweils erforderlich sind, entzieht sich dabei einer abstrakt-generellen Bestimmung und kann nur nach den jeweiligen Umständen des [X.] entschieden werden (vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 1986

2
StR 661/85, [X.]St 34, 63). Ein
zu einer konkreten Tat fest Entschlossener kann 23
24
-
13
-
nicht mehr zu ihr bestimmt werden (Fall des
sog. [X.]; st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 20.
November 1987

3
StR
503/87, [X.]R StGB §
26 Bestimmen
1 und vom 8.
August 1995

1
StR
377/95,
[X.]R StGB §
26 Bestimmen
3 sowie Urteile
vom 20.
Januar 2000

4
StR
400/99, [X.]St 45, 373, 374
und vom 17.
August 2000

4
StR
233/00, [X.], 41, 42); denn in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Kausalität der Anstiftungs-handlung (vgl. [X.], StGB, 64.
Aufl., §
26 Rn.
4). Bis zum [X.] bleibt allerdings ein
Bestimmen zu einer konkreten Tat selbst
dann noch mög-lich, wenn der Haupttäter bereits
allgemein zu derartigen Taten bereit war
und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat
oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hat
(vgl. [X.], Urteile
vom 20.
Januar 2000

4
StR
400/99, [X.]St 45, 373, 374
und vom 17.
August 2000

4
StR
233/00, [X.], 41, 42).
b)
Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte R.

seine Lieferanten im Sinne des §
26 StGB zu den einzelnen Einfuhren be-stimmt hat.
aa)
Nach Auffassung des [X.] lag die Anstiftungshandlung des Angeklagten
R.

jeweils in der Bestellung einer konkreten [X.]menge.
Zwar habe die Bande vorgehabt, künftig Einzelfahrten zu seiner Belieferung vorzunehmen. Die Bandenmitglieder seien jedoch im jeweiligen Einzelfall noch nicht zur Tatbegehung entschlossen gewesen. Insbesondere sei der Tatablauf noch nicht konkret festgelegt gewesen, sondern erst durch die Einflussnahme des Angeklagten R.

,
nämlich dessen Bestellung einer konkreten Menge, bestimmt worden. Auch seien der Übergabetermin und der Übergabeort jeweils erst nach der Bestellung abgesprochen worden (UA S.
43).
25
26
-
14
-

bb)
Diese Wertung hält ausgehend von den vom [X.] festgestell-ten Tatumständen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die Tatsache, dass die einzelnen Einfuhren immer erst dann stattfanden, wenn der Angeklagte R.

eine konkrete Menge Marihuana bestellt und mit den Lieferanten einen genauen Übergabezeitpunkt und Übergabeort ver-einbart hatte, steht der Annahme eines festen [X.]es der [X.] zur Einfuhr nicht entgegen. Nach den Urteilsfeststellungen waren die Bandenmitglieder zu einer Belieferung des Angeklagten R.

und zu der damit verbundenen Einfuhr der Betäubungsmittel
schon vorher
fest entschlos-sen. Auch hatten die Bandenmitglieder bereits zuvor die Liefermodalitäten im Einzelnen vereinbart. An-
und Verkaufspreise für die von ihnen zur Einfuhr be-stimmten Betäubungsmittel waren ebenso bereits festgelegt wie der Transport-weg
über die [X.]; der Angeklagte R.

stand als Abnehmer
fest. Ein Vorbehalt, Betäubungsmittel im Falle einer Bestellung doch nicht zu liefern, bestand nicht. [X.]

, [X.]

, T.

und Z.

waren
von vornherein
entschlossen, jede Bestellung zu den vorher vereinbarten Bedin-gungen auszuführen und die bestellten Betäubungsmittel hierzu nach [X.] einzuführen. Der Umstand, dass für jede
Einzellieferung noch ein konkre-m einer Bestellung sowie
die Vereinbarung eines [X.] und eines konkreten Übergabetermins erforderlich waren, steht einem bereits vorher bestehenden, hinreichend konkreten [X.] zur Einfuhr der Be-täubungsmittel in [X.] nicht entgegen. Damit waren die einzelnen Be-stellungen nicht mehr geeignet, auf die Entschlussbildung der Bande im [X.] der Betäubungsmittel einzuwirken. Die Bandenmitglieder [X.]

, [X.]

, T.

und Z.

konnten somit
zu diesen Zeitpunkten durch den 27
28
-
15
-
Angeklagten R.

nicht mehr zu den einzelnen Taten der Einfuhr be-stimmt werden
(sog. [X.]).
2.
Der [X.] ändert
den Schuldspruch auf Handeltreiben mit [X.]n in nicht geringer Menge in elf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Bei-hilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
30 Abs.
1 Nr.
4, §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG, §
52 StGB),
ab.
a)
Auch gegenüber einem zu einer konkreten Tat bereits Entschlossenen kann noch durch Bestärkung seines [X.]es (psychische) Beihilfe ge-leistet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
August 1995

1
StR
377/95, [X.]R StGB §
26 Bestimmen
3). Ausgehend von den Urteilsfeststellungen be-stärkte der Angeklagte R.

die Bandenmitglieder jeweils durch die [X.] einer Bestellung in ihrem [X.] zur Vornahme der bereits ge-planten Einzellieferung. Der [X.] kann ausschließen, dass sich der Angeklag-te gegen den Tatvorwurf der Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von [X.]n in nicht geringer Menge (§
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG) anders als bisher hätte verteidigen können.
b)
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen scheidet eine [X.] an den Einfuhren der Betäubungsmittel aus, weil er hinsichtlich des grenzüberschreitenden Transportvorgangs keinerlei Tatherr-schaft hatte. Er hatte weder Einfluss auf den Transportweg noch auf andere Modalitäten der Einfuhr. Die
bloße Bereitschaft zur Entgegennahme der einge-führten Betäubungsmittel reicht für die Annahme von Mittäterschaft nicht aus ([X.], Beschlüsse vom 31.
März 2015

3
StR
630/14, [X.], 259, 260 und vom 2.
Juni 2015

4
StR
144/15, [X.]R BtMG §
30 Abs.
1 Nr.
4 Einfuhr
3).
29
30
31
-
16
-
c)
Die vom [X.] getroffenen Feststellungen tragen auch
die [X.] R.

wegen Handeltreibens
mit [X.]n in nicht geringer Menge
(§
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG) in elf Fällen. Diese Taten
stehen mit den
Beihilfetaten jeweils in Tateinheit.
3.
Die Abänderung des Schuldspruchs
hinsichtlich des Angeklagten R.

entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. Die Sache ist deshalb zu einer neuen Strafzumessung an das [X.] zurückzuverweisen.
Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden Wer-tungsfehler
nicht. Das neue Tatgericht kann
zum Strafausspruch weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.
4.
Die rechtsfehlerfrei angeordnete Unterbringung des Angeklagten in [X.] Entziehungsanstalt
(§
64 StGB) hat Bestand. Sie wird weder von der Schuldspruchänderung noch von der Aufhebung im Strafausspruch berührt.
IV.
Die zu Ungunsten des Angeklagten Z.

erhobene, auf den Rechtsfol-genausspruch beschränkte
und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision
der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] vertreten wird, hat nur zum Teil
Erfolg.
1.
Sie bleibt erfolglos, soweit sie den Strafausspruch beanstandet.
Die Rüge
der Staatsanwaltschaft, das [X.] sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen der
tatsächlichen Voraussetzungen des vertypten Strafmilde-32
33
34
35
36
37
-
17
-
rungsgrundes der Aufklärungshilfe aus §
31 Satz
1 Nr.
1 BtMG ausgegangen, dringt nicht durch.
Zwar weist die Staatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass die [X.] zwei miteinander nicht vereinbare Annahmen zum [X.] des Angeklagten Z.

im Ermittlungsverfahren enthalten. Einerseits geht das [X.] davon aus, der Angeklagte Z.

habe außerhalb der [X.] im Verfahren

23
Js

keine Angaben zur Sache gemacht (UA S.
25). Andererseits wertet das [X.] die von ihm im Rahmen einer von ZAM P.

in diesem Verfahren durchgeführten Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben als Aufklärungshilfe im Sinne des §
31 Satz
1 Nr.
1 BtMG und nimmt hieran anknüpfend gemäß §
49 Abs.
1 StGB eine Strafrahmenver-schiebung vor (UA S.
66).
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft liegt darin jedoch kein den Bestand des Urteils gefährdender Rechtsfehler. Denn die detaillierten Fest-stellungen in den Urteilsgründen zu den von dem Angeklagten Z.

im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben zur Person des Abneh-mers und zu den Übergabeorten belegen zweifelsfrei, dass sich das [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung davon überzeugt hat, dass der Ange-klagte diese Angaben im Ermittlungsverfahren tatsächlich getätigt hat (UA S.
65
ff.). Die damit unvereinbare, ersichtlich unrichtige pauschale Annahme auf UA S.
25

die nicht beweiswürdigend unterlegt ist und von deren Unrichtigkeit auch die Staatsanwaltschaft ausgeht (RB S.
3)

der Angeklagte Z.

habe im Ermittlungsverfahren keine Angaben gemacht, hat sich nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. Vielmehr hat das [X.] diese Erwägung ledig-lich im Rahmen der Überprüfung der Richtigkeit des Geständnisses des Ange-klagten herangezogen, das aber sowohl mit den geständigen Einlassungen der 38
39
-
18
-
anderen Angeklagten in Einklang steht als auch durch andere Beweismittel ge-stützt wird.
2.
Demgegenüber hat die den Angeklagten Z.

betreffende Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit hinsichtlich dieses Angeklagten die [X.] (§§
73, 73a StGB) unterblieben ist.
a)
Der [X.] hat hier zunächst geprüft, ob die Staatsanwaltschaft inso-weit wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, weil der [X.] in seinem Schlussvortrag
ausdrücklich ausgeführt hat, ein Antrag zum Verfall des Wertersatzes werde nicht gestellt ([X.] vom 2.
November 2015, S.
5).
Damit hat der [X.] der Staatsanwaltschaft nicht nur gegen die Pflicht aus Nr.
138 Abs.
2
RiStBV ver-stoßen (Temming
in Graf BeckOK, RiStBV Nr.
138 Rn.
10). Er hat vielmehr so-gar ausdrücklich ein [X.] erstrebt, das die Staatsanwaltschaft nunmehr mit ihrer Revision beanstandet. Gleichwohl lässt die Rechtsprechung im Interesse der [X.] ein solches Verhalten noch zu und lässt solche Beanstandungen nicht wegen Rechtsmissbrauchs unberücksichtigt.
Ein Rechts-mittelverzicht vor Verkündung des Urteils scheidet ebenfalls aus (vgl. [X.], Ur-teil vom 28.
August 1997

4
StR
240/97, [X.]St 43, 195, 205).
b)
Die [X.] des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§
73, 73a StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa)
Die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) ist obligatorisch, wenn dessen
Voraussetzungen vorliegen ([X.], Urteile vom 21.
August 2002

1
StR
115/02, [X.]St 47, 369 und vom 27.
März 2003

5
StR
434/02, [X.], 283; vgl. auch [X.], StGB, 64.
Aufl., §
73 Rn.
6
mwN). Es stellt daher 40
41
42
43
-
19
-
einen [X.] dar, wenn sich das
Tatgericht in den Urteilsgründen nicht mit der Frage einer Verfallsanordnung befasst, obwohl Anhaltspunkte [X.] bestehen, dass deren Voraussetzungen gegeben sein könnten.
So verhält es sich hier. Nach seiner Einlassung erhielt der Angeklagte Z.

für jedes von ihm im Rahmen der Taten nach [X.] transportierte Kilogramm Marihuana eine Entlohnung von 150
Euro (UA S.
19), bei den zwei verfahrensgegenständlichen Fahrten mit jeweils vier Kilogramm Marihuana [X.] insgesamt 1.200
Euro.
bb)
Allerdings kann
eine Verfallsanordnung nach Maßgabe der Härtevor-schrift des §
73c StGB ausscheiden. Ob und gegebenenfalls inwieweit dies hier der Fall ist, lässt sich indes den Urteilsgründen nicht entnehmen.
(1)
Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB einerseits und der [X.] in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatz-verfalls abgesehen werden kann ([X.], Beschluss vom 21.
März 2013

3
StR 52/13, [X.], 630
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 26.
März 2009

3
StR 579/08, [X.], 86). Gemäß §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB kann eine Verfalls-anordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vor-handen sind ([X.], Urteil vom 12.
September 1984

3
StR
333/84, [X.]St 33, 37, 39
f.; Beschlüsse vom 29.
Oktober 2002

3
StR
364/02, insoweit nicht ab-gedruckt in [X.], 75; vom 14.
Mai 2008

3
StR
136/08, [X.], 44
45
46
-
20
-
576
f. und
vom 21.
März 2013

3
StR
52/13, [X.], 630
f.). Es ist deshalb n ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen ([X.], Urteil vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.], 86, 87; [X.] vom 21.
März 2013

3
StR
52/13, [X.], 630
f.). Wenn hiernach ein Gegenwert des [X.] im
Vermögen des Angeklagten nicht mehr vor-handen ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen
(vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2014

1
StR
336/13, [X.]R StGB §
73c
Härte
16).
Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach §
73c Abs.
1 Satz
2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen Ausschlussgrund nach §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehr-vorhandensein des Wertes des [X.] im Vermögen des Betroffenen [X.] für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann (vgl. [X.], [X.] vom 13.
Februar 2014

1
StR
336/13, [X.]R Härte
16; Urteile
vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.]R StGB §
73c Härte
14 und
vom 12.
Juli 2000

2
StR
43/00, [X.], 589, 590).
(2)
Eine
unbillige Härte im Sinne des §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] (vgl. nur [X.], Urteil vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.]R StGB §
73c Härte
14 mwN) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müs-sen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Um-stände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außer-halb des [X.] liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem 47
48
-
21
-
Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zuge-mutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene [X.] geworden ist ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2015

1
StR 321/15, [X.], 279).
(3)
Die Anwendung des §
73c StGB ist zwar Sache des Tatgerichts; Aus-legung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der Vorschrift unterliegen aber

wie jede Gesetzesanwendung

der Überprüfung auf Rechtsfehler hin durch das Revisionsgericht ([X.], Beschluss vom 13.
Februar 2014

1
StR
336/13, [X.]R StGB §
73c Härte
16 Rn.
14 mwN). Dementsprechend prüft das Revisi-onsgericht lediglich, ob das Tatgericht
das ihm eingeräumte Ermessen rechts-fehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von rechtlich zutreffenden Maß-stäben für die Merkmale der [X.] ausgegangen ist. Zudem [X.] es ausreichender Feststellungen zu denjenigen rechtlichen Voraussetzun-gen des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB, die dem Tatgericht die Ausübung seines Ermessens erst ermöglichen ([X.], Beschluss vom 3.
Februar 2016

1
StR 606/15, [X.], 14). Fehlt es daran, liegt darin ein Rechtsfehler (Er-messensdefizit).
So verhält es sich auch hier. Aus
den Urteilsgründen
ergibt sich, dass keine Erkenntnisse zu der Vermögenslage des Angeklagten Z.

erlangt und damit auch keine Vermögenswerte festgestellt werden konnten. Damit belegen die Feststellungen zwar, dass das maßgebliche Nettovermögen des Angeklag-ten den Wert des [X.] nicht erreicht. Jedoch wird nicht erkennbar, dass sich das [X.] überhaupt des ihm nach §
73c
Abs.
1 Satz
2 StGB eröff-neten Ermessens bewusst war und dieses ausgeübt hat. Mithin liegt
ein Ermes-sensdefizit vor. Das [X.] durfte auch nicht stillschweigend von der re-49
50
-
22
-
gelmäßig gebotenen Anordnung des Verfalls von Wertersatz absehen,
da dies dem Revisionsgericht die Prüfung, ob von dieser Anordnung rechtsfehlerfrei abgesehen wurde, unmöglich macht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
April 1995

1
StR
836/94, [X.]R StGB §
73c Härte
4).
Ausreichende gravierende Um-stände, aus denen sich für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB ergeben könnte, lassen sich den Urteilsgründen ebenfalls nicht entnehmen.
c)
Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und [X.] über die Frage des [X.] gemäß §§
73, 73a StGB. [X.] Aufhebung der Feststellungen bedarf
es
nicht, weil diese nicht von der Ge-setzesverletzung betroffen sind, die insoweit zu der [X.] führen. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
V.
Die den Angeklagten R.

betreffende Revision der Staatsanwalt-schaft, die vom [X.] vertreten wird,
hat ebenfalls mit der [X.] Erfolg, dass gegen diesen
Angeklagten die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes
gemäß §§
73, 73a StGB
unterblieben ist.
1.
Ausgehend von den erhobenen Beanstandungen ist die Revision
auf die unterbliebene Verfallsanordnung beschränkt. Die Beschränkung ist zulässig und wirksam, weil eine Auswirkung auf den Strafausspruch auszuschließen ist.
51
52
53
-
23
-

2.
Die Revision
hat Erfolg, weil auch hinsichtlich des Angeklagten R.

bei der [X.] des Verfalls des Wertersatzes (§§
73, 73a StGB) ein Ermessensdefizit vorliegt.
Das [X.] hat rechtsfehlerhaft die Frage einer Anordnung des
Ver-falls des Wertersatzes
in den Urteilsgründen nicht erörtert, obwohl hierzu [X.] bestand. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte R.

in insgesamt neun Fällen jeweils vier Kilogramm Marihuana zum Kilopreis von 5.300
Euro, die er anschließend mit einem Aufschlag von einem Euro pro Gramm auf den von ihm bezahlten Kaufpreis weiterveräußerte (UA S.
15). Er erlangte damit im Sinne von
§
73 Abs.
1 Satz
1 StGB aus den
[X.]delikten einen Betrag von insgesamt 226.800
Euro. Zwar ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Angeklagte Schulden in Höhe von 10.000
Euro hat (UA S.
9) und abgesehen von einem Guthaben von 500
Euro aus einem -

Depot mit einem Wert von 3.000
Euro über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt (UA S.
29). Damit ist allerdings ledig-lich belegt, dass das maßgebliche Nettovermögen den Wert des [X.] nicht erreicht. Dies schließt aber gemäß §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB eine Verfallsan-ordnung nicht aus, sondern macht vielmehr eine Ermessensentscheidung des Tatgerichts erforderlich, an der es hier fehlt.
3.
Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es auch hier nicht. Das neue Tatgericht kann weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Ergänzend
weist der [X.] auf die Möglichkeit hin, dass nach §
73c Abs.
1 StGB die Anordnung des Verfalls
gänzlich unterbleiben oder auch
auf einen Teil des [X.] beschränkt werden kann (vgl. [X.], Urteil 54
55
56
-
24
-
vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.]R StGB §
73c Härte
14; Beschluss vom 29.
Oktober 2002

3 StR
364/02, [X.], 75).
VI.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Revisionen der Angeklagten T.

und Z.

beruhen
auf §
473 Abs.
1 StPO. Hinsichtlich der übrigen [X.] obliegt die Kostenentscheidung dem Tatgericht, an das die Sache zu-rückverwiesen worden ist.
Raum
Graf
Jäger

Bellay
[X.]
57