Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2015, Az. 4 StR 265/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 265/15

vom
16. Juli
2015
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

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2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 16.
Juli
2015
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 30.
März 2015 im Ausspruch über den Verfall von [X.] mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und den Verfall von [X.] in Höhe von 27.700

Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.]
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dungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Nach den Feststellungen bau

seiner Mutter in K.

Cannabispflanzen an. Er gewann aus sieben
gesonderten Anbauvorgängen insgesamt 10,786
kg Marihuana
(mindestens 400,22
g THC), das er

abgesehen von der letzten, sichergestellten Aufzucht

für insgesamt mindestens 27.700

2.
Der Schuld-
und Strafausspruch des angefochtenen Urteils weist kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist jedoch rechtsfehlerhaft, soweit die [X.] im Rahmen des angeordne-ten [X.]verfalls die Anwendung der Härtevorschrift des §
73c StGB ab-gelehnt hat.
a)
Bedenken begegnet bereits die vom Tatrichter beobachtete [X.] innerhalb des §
73c Abs.
1 StGB.
Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei
Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB einerseits und der [X.] in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB an-dererseits, dass
regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vor-schrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder [X.]ver-falls abgesehen werden kann ([X.], Beschlüsse vom 21.
März 2013

3
StR 52/13, [X.], 630
f., und vom 13.
Februar 2014

1
StR
336/13).
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Das [X.] hätte also nicht in umgekehrter Reihenfolge zunächst die Frage einer unbilligen Härte prüfen dürfen.
b)
Den im Rahmen des §
73c Abs.
1 StGB anzulegenden Maßstäben ist das [X.] aber auch inhaltlich weder bei der Anwendung der Ermessens-vorschrift in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB noch bei der Härteklausel aus §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB in ausreichendem Maße gerecht geworden.
aa)
Zu der [X.] in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB hat die [X.] lediglich mitgeteilt, dass eine Gefährdung der Resozialisierung mit der Anordnung des [X.]verfalls nicht verbunden sei. Jedoch scheidet eine Ermessensentscheidung nach §
73c Abs.
1 Satz
2 1.
Alt. StGB aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht
hinter dem anzu-ordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (vgl. [X.], Urteile vom 10.
Oktober 2002

4
StR
233/02, [X.]R StGB §
73c Wert
3
und vom 27.
Oktober 2011

5
StR 14/11, [X.], 267; Beschluss
vom 2.
Dezember 2004

3
StR 246/04, [X.], 104, 105). Hierzu hat das [X.] keine hinreichenden Feststellungen getroffen.
Den Urteilsgründen lässt sich entnehmen, dass dem Angeklagten insgesamt aus dem Verkauf des [X.] (mindestens) 27.700

e-sondere Vermögenswerte verfügte oder einen teuren Lebensstil pflegt(UA
15), vermochte das [X.] nicht zu treffen. Damit ist dem angefochte-nen Urteil, auch in seinem Gesamtzusammenhang, nicht zu entnehmen, in wel-chem Umfang noch wertmäßig aus den Taten des Angeklagten [X.] in seinem Vermögen vorhanden und somit die Ausübung tatrichterlichen Ermes-sens überhaupt erst eröffnet ist
(zu den hierbei [X.] vgl. Fischer,
StGB, 62.
Aufl., §
73c Rn.
5 mwN).
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bb)

73c Abs.
1 Satz
1 StGB erschöpft sich das Urteil in der Behauptung des Fehlens einer solchen (UA
20). Das genügt nicht, um die Anwendung der Vorschrift auszuschließen. Freilich

erst dann gegeben, wenn die Anordnung
des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssten mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme
angestrebten
Zweck stehen (st. Rspr.; s. nur [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2014

1
StR 336/13). Das Nichtvorhandensein des [X.] bzw. eines Gegenwertes im Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen kann nach der aufge-zeigten
Systematik des §
73c Abs.
1 StGB für sich genommen regelmäßig noch keine unbillige Härte begründen ([X.], Urteil vom 26.
März 2009

3
StR
579/08, [X.], 86
f.; Beschluss vom 13.
Februar 2014, aaO).
Maßgeblich für

73c Abs.
1 Satz
1 StGB ist
vielmehr, wie sich die Verfallsanordnung auf das davon betroffene Vermögen auswirken würde ([X.], Urteil vom 13.
Juni 2001

3
StR
131/01, [X.], 388, 389). Da sich das angefoc

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verhält, ist dem Senat die Überprüfung nicht möglich, ob das Tatgericht das genannte Merkmal rechtsfehlerfrei ausgelegt hat.
VRin[X.] [X.] sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben.
Cierniak
Cierniak
Ri[X.] Dr.
Franke befindet sich im Urlaub und ist daher gehin-dert zu unterschreiben.
Cierniak
Bender
Quentin