Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2010, Az. II ZR 93/08

[X.] ZR 93/08 vom 11. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Oktober 2010 durch [X.] Strohn, die Richterin [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 18. März 2008 wird verworfen, die Nichtzulassungsbe-schwerde der Klägerin wird zurückgewiesen. 2. Der Beitritt des [X.] wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des [X.] über die [X.] dem Kläger zur Last. Von den übrigen Kosten des Be-schwerdeverfahrens tragen die Kläger jeweils die Hälfte. Streitwert: 200.000 • Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist zu verwerfen, diejenige der Klägerin zurückzuweisen. 1 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist unzulässig, weil sie nicht durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt [X.] ist (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Der Kläger, der selbst Rechtsanwalt, aber 2 - 3 - nicht beim [X.] zugelassen ist, ist vor dem [X.] nicht postulationsfähig. Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] ist die Zu-lassungsbeschränkung mit dem Grundgesetz ([X.] 106, 216 ff.; [X.], NJW 2008, 1293; Beschluss vom 9. November 2009 - 1 BvR 2298/09, juris Rn. 18) und mit den einschlägigen europarechtlichen Vorschriften über die Frei-heit des Dienstleistungsverkehrs vereinbar (vgl. [X.], NJW 1988, 887 Rn. 44). Seine unzulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist zu verwerfen. Er ist zwar als von der Klägerin vertreten anzusehen (§ 62 Abs. 1 ZPO), weil zwi-schen ihm und der Klägerin zu 2 eine notwendige Streitgenossenschaft besteht (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2004 - [X.], [X.]Z 159, 30, 35). Damit wirkt die ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung der Klägerin zu 2 auch zu seinen Gunsten und führt dazu, dass er als Kläger am Rechtsmittelverfahren beteiligt bleibt. Seine eigene Beschwerde gegen die Nichtzulassung der [X.] ist dagegen jedenfalls zur Klarstellung zu verwerfen. Das Rechtsmittel eines jeden Streitgenossen ist gesondert zu beurteilen. Zwar kann auch der [X.], der nicht oder verspätet ein Rechtsmittel eingelegt hat, sich im [X.] beteiligen. Das ändert aber nichts daran, dass ein verspätet oder sonst unzulässiges Rechtsmittel eines Streitgenossen unzulässig bleibt. Ob wegen der Beteiligungsmöglichkeit im weiteren Verfahren eine gesonderte Verwerfung eines verspäteten Rechtsmittels überflüssig ist (so Zöllner/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 62 Rn. 32; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 62 Rn. 52 mwN; aA [X.], Beschluss vom 1. Dezember 1960 - [X.], [X.] 1961, 148) kann dahinstehen. Über das unzulässige Rechtsmittel ist schon zur Klarstellung ausdrücklich zu entscheiden, weil es nicht nur wegen Verspä-tung unzulässig ist. Der Kläger ließ sich nicht nur bei der Einlegung der Be-schwerde, sondern auch seither nicht durch einen beim [X.] zu-gelassenen Rechtsanwalt vertreten. 3 - 4 - 4 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zu 2 ist zurückzuweisen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung. Die Revision ist insbesondere nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zur Klärung zuzulassen, ob eine Überbewertung eines Bilanzpostens (§ 256 Abs. 5 Nr. 1 AktG) im Verhältnis zur Bilanzsumme oder zum Bilanzgewinn we-sentlich sein muss, damit der Jahresabschluss nichtig ist. Die aufgeworfene Frage ist nicht entscheidungserheblich. Eine Überbewertung durch Unterlassen von Rückstellungen setzt voraus, dass überhaupt Rückstellungen zu bilden sind. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, mussten für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zwingend [X.] gebildet werden. Selbst mit dem Feststellungsurteil des [X.]. Zivilsenats vom 24. Januar 2006 ([X.]Z 166, 84) ist die Kausalitätsfrage noch nicht ent-schieden (vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 180, 9 Rn. 47 "[X.]/[X.]"). 5 Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 6 3. Der Beitritt des [X.] auf Seiten der Klägerin ist schon deshalb [X.], weil ihm die für diese Prozesshandlung erforderliche Postulati-onsfähigkeit fehlt (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). 7 - 5 - 8 4. [X.] beruht hinsichtlich des [X.] über den Beitritt auf § 91 ZPO, im Übrigen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat trotz seines unzulässigen Rechtsmittels die Kosten des [X.] teilweise zu tragen. Anders als der untätige Streitgenosse ist der Streitgenosse, der ein unzulässiges Rechtsmittel eingelegt hat, Rechtsmittelfüh-rer. Strohn Reichart Drescher Löffler

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.09.2006 - 3/5 O 75/05 - [X.], Entscheidung vom 18.03.2008 - 5 U 171/06 -