Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2003, Az. X ARZ 175/03

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]/03vom16. September 2003in dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] § 36 Abs. 1, 3Eine Divergenzvorlage gemäß § 36 Abs. 3 ZPO setzt voraus, daß ein Oberlan-desgericht im Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 ZPO von der Rechtspre-chung eines anderen [X.] abweichen will.Besteht innerhalb eines [X.]ats eines [X.] keine Einigkeit dar-über, ob bei Beschwerden, die sich gegen Entscheidungen des [X.] für Handelssachen richten, der Einzelrichter oder der [X.]at zu-ständig ist, so handelt es sich nicht um einen [X.] im Sinne des§ 36 Abs. 1 ZPO.Der [X.] zwischen dem [X.]at eines [X.] und ei-nem Einzelrichter ist in diesen Fällen in entsprechender Anwendung des § [X.]. 2 ZPO n.F. durch unanfechtbaren [X.]uß des [X.]ats auszuräumen.[X.], [X.]. v. 16. September 2003 - [X.]/03 - OLG Frankfurt a.M.- 2 [X.] hat am 16. September 2003durch [X.] Melullis und [X.] Scharen,[X.], [X.] und [X.]:Die Vorlage an den [X.] ist unzulässig.Gründe:[X.] Die Verfügungsklägerin hat vor dem [X.] - [X.] Handelssachen - eine einstweilige Verfügung erwirkt. Während sie in derersten Instanz des Hauptsacheverfahrens gleichfalls ein obsiegendes Urteil er-stritt, hat sie in der Berufungsinstanz Klageverzicht erklärt. Daraufhin hat [X.] im Verfügungsverfahren den Antrag auf Aufhebung wegenveränderter Umstände gestellt und beantragt, der Klägerin die Kosten des [X.] und des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen. Nach Zahlung [X.] Verfügungsklägerin haben die Parteien das Verfahren übereinstimmend fürerledigt erklärt.Über die Kosten hat das [X.] - ge-mäß § 91 a ZPO durch die Vorsitzende entschieden; es hat die Kosten [X.] auferlegt. Dagegen hat die Verfügungsbeklagte sofortigeBeschwerde [X.] 3 -Diese wurde dem Einzelrichter des [X.] vorgelegt, der [X.] an den [X.]at abgab, weil er seines Erachtens nicht originärer Einzel-richter im Sinne des § 568 Abs. 1 Satz 2 ZPO n.F. sei. Der [X.]at vertritt [X.] die Rechtsauffassung, auch der aufgrund der Zustimmung der [X.] entscheidende Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen sei Einzel-richter im Sinne des § 568 Abs. 1 Satz 2 n.F. mit der Folge, daß auch der [X.] beim [X.] originär für Beschwerden gegen dessen Be-schlüsse zuständig sei. Es will dabei von der Rechtsprechung der [X.] ([X.]. v. 18.6.2002 - 3 W 119/02, NJW 2002, 2722),Karlsruhe ([X.]. v. 23.4.2002 - 3A W 50/02, NJW 2002, 1962) und Frank-furt/M. ([X.]. v. 24.5.2002 - 5 W 4/02, [X.] 2002, 250) abweichenund hat die Sache dem [X.] zur Bestimmung des für die Ent-scheidung über die Beschwerde funktionell zuständigen Gerichts - [X.]at oderEinzelrichter - vorgelegt.I[X.] Die Vorlage ist unzulässig.1. Gemäß § 36 Abs. 3 ZPO hat ein [X.], das nach § 36Abs. 2 ZPO anstelle des [X.]s mit der [X.] ist, die Sache dem [X.] vorzulegen, wenn es in einerRechtsfrage von der Entscheidung eines anderen [X.] oder des[X.]s abweichen will. Diese Voraussetzungen liegen hier nichtvor. Eine Vorlage nach § 36 Abs. 3 ZPO kommt nämlich nur dann in Betracht,wenn ein [X.] im Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 ZPO vonder Auffassung eines anderen [X.] abweichen will ([X.].[X.].v. 5.10.1999 - [X.], [X.], 80, 81).- 4 -Zwar will das vorlegende [X.] von der [X.] [X.]e abweichen. Das vorlegende [X.] willseiner Entscheidung die von anderen [X.]en nicht geteilte [X.] zugrunde legen, daß der originäre Einzelrichter im Sinne des § 568Abs. 1 Satz 2 ZPO n.F. für Beschwerden gegen [X.]üsse des allein ent-scheidenden Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen zuständig sei.Ein [X.] im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1-6 ZPO steht hieraber nicht zur Entscheidung. Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen be-treffen Fragen der Zuständigkeit innerhalb ein und desselben [X.]ats. [X.] wird durch § 36 Abs. 1 Nr. 1-6 ZPO nicht erfaßt. Daher [X.] auch bei unterschiedlichen Auffassungen verschiedener Oberlandesge-richte keine Zuständigkeit des [X.]s, denn die Regelung des § 36Abs. 3 ZPO knüpft die Divergenzvorlage an den [X.] in der [X.] an das Vorliegen einer Divergenz in einer in § 36 Abs. 1 ZPO geregeltenFrage.2. Allerdings ist in der Rechtsprechung bei bestimmten Kompetenzkon-flikten unter den Spruchkörpern desselben Gerichts auch auf den Gedankendes § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zurückgegriffen worden. So ist diese Vorschrift her-angezogen worden, wenn sich eine Zivilkammer und eine Kammer für Handels-sachen eines Landgerichts wechselseitig für unzuständig erklärt haben (vgl.[X.] NJW-RR 1995, 1535; [X.] NJW 1993, 3208).Das gleiche gilt für den [X.] zwischen einer Zivilkammer und [X.] ([X.] 1977, 497). In [X.] des [X.]s ist § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ferner her-angezogen worden bei dem [X.] zwischen dem Familiengerichtund der allgemeinen Prozeßabteilung des Amtsgerichts ([X.], [X.]. [X.] -21.3.1990 - [X.] 11/90, NJW-RR 1990, 1026) sowie im Verhältnis zwischeneinem allgemeinen Zivilsenat und dem Familiensenat des [X.]([X.]Z 71, 264; [X.], [X.]. v. 14.7.1993 - [X.] 16/93, NJW-RR 1993,1282).Hingegen sind Streitigkeiten unter verschiedenen Spruchkörpern dessel-ben Gerichts über ihre Zuständigkeit grundsätzlich nicht nach Maßgabe des§ 36 Abs. 1 ZPO zu entscheiden, sondern durch das Präsidium des Gerichts.Denn eine solche Auseinandersetzung betrifft die Verteilung der Geschäfte un-ter den Mitgliedern des Gerichts durch den Geschäftsverteilungsplan, der in dieZuständigkeit des Präsidiums fällt ([X.]at, [X.], 80, 81; [X.], GVG3. Aufl. 2001, § 21 e Rdn. 117 m.w.N.). Daher wurde ein nach § 36 ZPO zu ent-scheidender [X.] bei einem [X.] zwischen einerBerufungskammer und einer allgemeinen Zivilkammer verneint, weil die Ent-scheidung ähnlich wie die Verteilung der Geschäfte zwischen verschiedenenBeschwerdesenaten des [X.] (vgl. dazu [X.], [X.]. v.29.10.1971 - [X.], [X.] 1972, 397, 398) in die Zuständigkeit des [X.] fällt, sie kann im Bedarfsfall in dem vom Präsidium zu verantwortendenGeschäftsverteilungsplan geregelt werden, das hierfür ausschließlich berufenist ([X.]at aaO).Etwas anderes gilt für den Fall, daß durch Gesetz bestimmte Spruchkör-per vorgesehen und mit konkret bezeichneten Aufgaben betraut sind. Hier [X.] keine Verteilungs- und Entscheidungskompetenz des Präsidiums, weil esum die Anwendung ausdrücklicher gesetzlicher [X.] geht.Hier handelt es sich um eine dementsprechende Auslegung einer ge-setzlichen Zuständigkeitsbestimmung, bei der das Präsidium des [X.] 6 -gerichts nicht befugt ist, eine Zuständigkeitsbestimmung vorzunehmen, dennstreitig ist nicht die vom Präsidium gefaßte Geschäftsverteilung, sondern [X.] des Gesetzes, das eine funktionale Geschäftsverteilung bewirkt.3. Ein Fall des § 36 Abs. 1 ZPO oder ein dem gleichzustellender Sach-verhalt sind gleichwohl nicht gegeben.a) Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 36 Abs. 1 [X.] auf organinterne [X.]igkeiten kommt nicht in Betracht. EineZuständigkeitsbestimmung durch ein im Rechtszug höheres Gericht kann nurzwischen verschiedenen, nicht jedoch bei [X.]en innerhalb [X.] stattfinden. Derartige [X.]e müssen durchden Spruchkörper selbst entschieden werden. Dies folgt aus dem Gedankendes § 348 Abs. 2 ZPO n.F.. Nach dieser Bestimmung entscheidet bei [X.] die Entscheidungszuständigkeit des Einzelrichters nach § 348 Abs. 1 [X.].F. die Kammer durch unanfechtbaren [X.]uß.Durch das [X.] ([X.]) vom 27. Juli 2001 ([X.] I, 1887) sollten Spruchkörper verstärkt durchEinzelrichter repräsentiert werden. Der Einzelrichter ist in den Fällen des § 348ZPO n.F. in erster Instanz sowie gemäß § 568 ZPO n.F. im Beschwerdeverfah-ren in zweiter Instanz originär zuständig. Die Schöpfung des originären Einzel-richters, der organisatorisch der Kammer bzw. dem [X.]at verbunden blieb undan seiner Stelle für sie bzw. ihn handelt, birgt die Gefahr spruchkörperinterner[X.]igkeiten in sich, die nach der für die erste Instanz getroffe-nen gesetzlichen Regelung durch den [X.] gelöst werden [X.] 7 -b) Im Beschwerdeverfahren überträgt der originäre Einzelrichter dasVerfahren dem Spruchkörper unter den Voraussetzungen des § 568 Satz 2Nr. 1, 2 ZPO. Insoweit fehlt eine dem § 348 Abs. 2 ZPO entsprechende Rege-lung, wie bei Zweifelsfragen verfahren werden soll. Dabei handelt es sich [X.]. Der Gesetzgeber hat eine solche Konstellation nicht gese-hen, da er davon ausging, daß über Beschwerden gegen Entscheidungen [X.] ebenfalls ein Kollegialorgan, bei Entscheidungen einesEinzelrichters ebenfalls ein Einzelrichter zuständig sein soll, dem die [X.] offensteht, das Verfahren bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen aufdasjenige Kollegialorgan, dem er angehört, zu übertragen (Begründung [X.], BT-Drucks. 14/4722, [X.], 111). Ob der Vorsitzende [X.] für Handelssachen Einzelrichter im Sinne dieser Vorschrift ist, hat [X.] nicht bedacht (Fölsch, Beschwerdeverfahren - Zuständigkeit [X.] Einzelrichters gegen Entscheidungen des Vorsitzenden der [X.] Handelssachen, [X.] 2003, 308, 310; dazu auch [X.], Die Zuständig-keit des Einzelrichters gemäß § 568 ZPO, NJW 2003, 856). Die Lücke, die [X.] entsteht, ist durch eine entsprechende Anwendung des § 348 Abs. 2 [X.] schließen. Demnach hat das Kollegium durch bindenden und unanfechtba-ren [X.]uß diese Frage zu entscheiden. Denn aus der Regelung des § [X.]. 2 ZPO geht hervor, daß Zweifelsfragen zur internen Zuständigkeit, diedurch Einführung des originären Einzelrichters entstehen können, vom [X.] geklärt werden müssen. Darauf, ob diese Zweifelsfragen erstmalig inder ersten Instanz oder beim Beschwerdegericht auftreten, kommt es nicht [X.] 8 -4. Besteht daher kein [X.] im Sinne des § 36 Abs. 1 ZPO,kommt eine Entscheidung des [X.]s bei der beabsichtigten Ab-weichung des einen [X.] von der Rechtsprechung anderer[X.]e nicht in Betracht. Die Vorlage ist daher unzulässig.MelullisScharen[X.]Meier-BeckAsendorf