Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.12.2014, Az. 5 StR 405/13

Das [X.] hat den Angeklagten - unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen - wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die - wie etwa 250 weitere Apotheken in [X.] - über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das [X.] unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern, sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in [X.] nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 [X.] ([X.]) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach [X.]. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich - wovon auch der Angeklagte ausging - weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in [X.] vorgesehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem [X.] waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen" ([X.] für Apotheken), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung ([X.]) von den [X.] mit dem [X.] geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeiterinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „[X.]" ([X.]). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

b) Das [X.] hat im [X.] an das Urteil des 1. Strafsenats des [X.] vom 4. September 2012 (1 [X.], [X.], 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten [X.] nicht um [X.], sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 [X.] unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen [X.] somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der [X.] zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostati-kazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der [X.] gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der [X.] gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des [X.], der zwischen dem [X.] [X.] e.V. und den [X.] Landesverbänden der [X.] („[X.]") aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 [X.] geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln, die in der [X.] nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

Zum subjektiven Tatbestand hat das [X.] ausgeführt, dem Angeklagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt" gewesen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der [X.] gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden [X.] gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des [X.] im Urteil vom 4. September 2012 (1 [X.], [X.], 312, mit insoweit jeweils [X.]. Anmerkungen von [X.], [X.], 849, 850 f.; [X.], [X.], 243 ff.; [X.], [X.] 2012, 482, 484 ff.; zust. [X.], [X.], 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten [X.] (weiterhin) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als [X.] einzustufen - etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der [X.] des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über [X.] (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch [X.], aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das [X.] hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den [X.] den [X.] Handlungsschwerpunkt in [X.] gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für [X.] vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der [X.] gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der [X.] gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten [X.] fehlerhaft bestimmt.

aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven [X.], der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der [X.] wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 15. Dezember 2006 - 5 [X.], [X.]St 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 125/12, [X.], 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 - 5 [X.], [X.]St 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 - 5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 - 5 [X.], [X.], 2900, 2901; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; [X.] in [X.], 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der [X.] entschieden, dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der [X.] fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann ([X.], Urteil vom 10. März 1993 - 3 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. September 2001 - 5 [X.], aaO, und vom 9. Juni 2009 - 5 [X.], aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon [X.], 147, 150 zur Abrechnung nach einer [X.]; [X.], Urteil vom 2. November 1951 - 4 StR 27/51, [X.] zu § 263 StGB; [X.], StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch [X.], Urteil vom 4. September 2012 - 1 [X.], aaO, [X.] Rn. 46; hierzu krit. [X.], aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten [X.] als Fertigarzneimittel, wie sie das [X.] im [X.] an die Entscheidung des 1. Strafsenats des [X.] vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges [X.], nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der [X.] geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt [X.], Beschluss vom 8. November 2000 - 5 [X.], aaO, [X.]; [X.], StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; [X.], StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeitraum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den [X.] und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass [X.], die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.] 2009, 421, 422 f.), als [X.] anzusehen seien (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2002 - 4 U 363/01, juris Rn. 15; [X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; [X.], [X.] 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/[X.]/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; [X.], aaO, [X.]45 mwN). Als Herstellung eines [X.]s eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger [X.] in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der [X.] ([X.]), die im [X.] (Heft 9/1998, [X.]) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der [X.] betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 [X.] diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch [X.]. 523/02, Anlage Entschließungen, [X.]).

(2) Als [X.], die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell - und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 [X.]) - zu kennzeichnen sind, wurden [X.] hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung ([X.]) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 1 Abs. 1 [X.]) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) gemäß § 5 [X.]. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.] auf die [X.] der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.] ein „[X.]" zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 [X.] mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als [X.] abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 [X.] haben die [X.]verbände der [X.] ([X.]) und der [X.] als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in [X.] getretenen „[X.]" ([X.] für Apotheken vom 30. Oktober 1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und [X.]s abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 [X.] getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für bestimmte Rezepturen" verweist § 2 Abs. 2 des [X.] auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene [X.] fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika-Rezepturen" festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der [X.] vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnahme weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen" bezeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen" gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte [X.] als [X.] abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der [X.]-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, [X.] I, [X.]0, 2011) in die [X.] eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach [X.] abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der [X.] vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 [X.] besteht.

(3) Da im Tatzeitraum [X.] von den [X.] und nach der Verkehrsanschauung als [X.] eingestuft und als solche von den [X.] nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven [X.] für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfähigkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als [X.] durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 [X.] anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 [X.] bestehenden Leistungspflicht der [X.] bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. [X.], 153 Rn. 20 ff.; [X.], 170 Rn. 15 mwN; [X.], Urteil vom 4. September 2012 - 1 [X.], [X.], 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.], nicht aber für [X.]. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen [X.] die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom [X.] für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der [X.] (sog. [X.]) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem [X.] Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der [X.] nachfolgend unter [X.]) [2]).

[X.]) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war - was vom [X.] allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist -, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der [X.] verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der [X.] ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus, dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte [X.] an die [X.] weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den [X.] hätten selbst im Falle einer Offenlegung der [X.]e durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

Dass der Berechnung des [X.]es der von dem Angeklagten zubereiteten [X.] für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der [X.] für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 [X.] ist für die Berechnung der Festzuschläge, die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den [X.]n der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 [X.] deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 [X.] in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorganisation der Apotheker mit den [X.] abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 [X.] aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über [X.] ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der [X.]-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der [X.] für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 [X.]), deren [X.]e nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 [X.] aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der [X.]e [X.], [X.], [X.], [X.] 2009, 421, 426 f.; [X.], [X.], 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 [X.] aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte [X.] für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 [X.] aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des [X.] in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den [X.] in der [X.] ([X.]) geltende [X.] (ist)", hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 [X.] ist nämlich der in der [X.] veröffentlichte [X.] die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 [X.] als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 [X.] handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch [X.] - Kammer -, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die [X.] gemäß § 2 [X.] hinzuzurechnen sind.

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des [X.]s zugleich den [X.] und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 [X.] i.V.m. der [X.] [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen [X.] soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.], Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OG[X.]/10, [X.]Z 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der [X.] veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher [X.]e (vgl. [X.] 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber richtet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in [X.] getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 [X.] die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. [X.] 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die [X.] bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die [X.] festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher [X.].

Um die für das [X.] vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die [X.] ([X.]) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher [X.] 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der [X.] ist es unter anderem, Informationen über die geltenden [X.] für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die [X.] zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in [X.] zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten [X.]s wird der einheitliche [X.] berechnet und in der [X.] ausgewiesen. Neben den Namen aller in [X.] zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die [X.] als weitere Informationen etwa Angaben über [X.], Apothekeneinkaufs- und [X.]e sowie die Artikelgrunddaten wie die [X.].

Die [X.] repräsentiert damit die auf dem [X.] Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der [X.] der Apotheker herausgegebenen [X.] schon die Begründung des [X.] eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, [X.] zu der Vorgängernorm des § 78 [X.]: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der [X.]. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung"). Allein die [X.] verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des [X.]s an die Herausgeber der [X.] kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. [X.] 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 [X.] basierenden [X.], die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene - ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 [X.] - näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der [X.] unterfallen, auf die Preise der [X.]. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der [X.] Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 [X.] unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der [X.] ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - [X.] KR 7/09 R, juris Rn. 20, und [X.] 114, 36, 45 Rn. 24).

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche [X.] der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der [X.] aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in [X.] zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der [X.]-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorgenannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten" für änderungsbedürftig, „weil erhebliche Rabatte und [X.]e nicht an die Krankenkassen fließen" (BT-Drucks. 16/12256, [X.]). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der [X.] für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 [X.]) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 [X.] nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 [X.] eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, [X.]e der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, [X.]). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur [X.] 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in [X.] zugelassene und verkehrsfähige Fertigarzneimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher [X.]e für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] auch für die Abgabe [X.] ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 9. September 2010 - [X.], [X.], 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die [X.] der [X.] für entsprechende auf dem [X.] Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der [X.] ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des [X.] die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der [X.] gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten ([X.] f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den [X.] in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.] und der [X.] 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen [X.] nur den für den [X.] in der [X.] „geltenden" Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind" (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des [X.] 2004).

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom [X.] herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der - aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 [X.] - zwischen dem Landesapothekerverband [X.] e.V. und den Landesverbänden der [X.] geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung", welche die Preisberechnung beeinflussen, vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln", die nicht in der [X.] mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln" gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) abgegeben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel" Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel" auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 [X.] aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der [X.]-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 [X.] geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren [X.] und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 [X.]" vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der [X.] und der [X.] unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von [X.] allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten [X.]e an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).