Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2014, Az. 5 StR 405/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
5 StR 405/13

vom
10. Dezem[X.]r 2014
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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2
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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
10. Dezem-[X.]r
2014
aufgrund der Hauptverhandlung vom 26. Novem[X.]r 2014, an der teil-genommen ha[X.]n:
[X.] Prof. [X.],

als Vorsitzender,

[X.]in Dr. [X.],
[X.],
[X.] [X.],
[X.] Bellay

als [X.]isitzende [X.],

[X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

L.

,
Rechtsanwalt

K.

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkunds[X.]amtin der Geschäftsstelle,

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-
für Recht erkannt:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. März 2013 aufgeho[X.]n.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

2.
Die St[X.]tskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.

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Von Rechts wegen
-

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten

unter Verfahrenseinstellung we-gen Verfolgungsverjährung im Übrigen

wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Frei-spruch.
1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Der Angeklagte [X.]trieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die

wie etwa
250 weitere Apotheken in [X.]

ü[X.]r eine Erlaubnis zur 1
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Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytos-tatika) verfügte. Dies[X.]züglich [X.]stand ü[X.]r viele Jahre eine Geschäfts[X.]zie-hung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der An-geklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostati-ka herstellte. Da[X.]i wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die [X.] Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz-
oder Glukoselösung
als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Her-stellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Ü[X.]rprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte ar[X.]itsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das [X.] unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell [X.]n Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusi-onslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.
Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel [X.]zog der Angeklagte nicht wie üblich ü[X.]r den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstel-lern, sondern ü[X.]r ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort [X.]stellten [X.] waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in [X.] nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des §
73 Abs.
3 Arzneimittelgesetz ([X.]) lagen, wie der Angeklagte wusste, [X.]i keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der [X.]treffenden Unternehmen ü[X.]r eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach [X.]. Die [X.]i den ausländischen Unternehmen [X.]zogenen Arzneimittel unterschieden sich

wovon auch der Angeklagte ausging

weder in ihrer stofflichen Zusam-mensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelasse-nen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungs[X.]ilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in [X.] vorge-4
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sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig [X.]schrifteten Arzneimittel [X.] unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie ver-kehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der [X.]i ihm [X.]schäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdspra-chige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser [X.] in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.
Durch den Einkauf der Arzneimittel [X.]i den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt ü[X.]r 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenü[X.]r dem Einkauf verkehrsfähiger Ware [X.]i Herstel-lern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklag-te rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfä-hige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit
der Taxierung der [X.] nach dem [X.] waren seine durch ihn entsprechend ange-wiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen [X.]fasst. Bei der [X.] wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Träger-lösung) ein Abrechnungs[X.]trag gedruckt. Die von den Mitar[X.]iterinnen hand-schriftlich eingetragene Berechnung des Rezept[X.]trags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage

von Stoffen und Zu[X.]reitungen aus e-ken), der gemäß §§
4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung ([X.]) von den [X.] mit dem [X.] geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der
Ange-klagte seinen Mitar[X.]iterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrech-nungen für die von den ausländischen Unternehmen [X.]zogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten 5
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vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die [X.]--[X.]). Die Abrechnung der Rezepte gegenü[X.]r den
Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insge-samt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.
b) Das [X.] hat im [X.] an das Urteil des 1.
Strafsenats des [X.] vom 4.
Septem[X.]r 2012 (1
StR 534/11, [X.]St
57, 312) angenommen, dass es sich [X.]i den in der Apotheke des Angeklagten [X.] nicht um [X.], sondern um [X.] gehandelt ha[X.], die der Zulassungspflicht nach §
21 Abs. 1 [X.] unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Ange-klagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es [X.]i der Zulassungspflicht verblie[X.]n sei. Da die vom Angeklagten abgege[X.]nen [X.] somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, ha[X.] ihm kein Erstattungsanspruch gegenü[X.]r den [X.]. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-[X.] zugrunde gelegt ha[X.], ha[X.] er die Mitar[X.]iter der Krankenkassen bzw. die Mitar[X.]iter der Prüfstellen der Krankenkassen ü[X.]r Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostati-kazu[X.]reitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der Lauer-[X.] gelisteten Einkaufspreises ha[X.] die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-[X.] gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu ha[X.]n. Dies [X.] sich aus §
4 Abs.
2 des [X.], der zwischen dem [X.] und den [X.]
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i-gung nach §
129 Abs.
5 SGB
V geschlossen worden war. Nach dieser Ver-trags[X.]stimmung hätte der Angeklagte, wie ihm [X.]wusst gewesen sei, [X.]i [X.], die in der Lauer-[X.] nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die [X.] und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit [X.]rechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der [X.]. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Anga[X.]n auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, ha[X.] er ü[X.]r einen tat-sächlich nicht [X.]stehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der [X.] sei es [X.]i den mit der Retaxationsprüfung [X.]trauten Mitar[X.]itern der Krankenkassen zu einem Irrtum ü[X.]r den Erstattungsanspruch des Angeklag-ten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware [X.]kannt gewesen, so wäre eine Retaxa-tion jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Ver-mögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezept[X.]träge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxa-tionen und ein[X.]haltener Beträge entstanden.
Zum subjektiven Tat[X.]stand hat das [X.] ausgeführt, dem [X.], um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfä-higkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der Lauer-[X.] gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen [X.]kannt gewesen, welche Prüfungsverfahren [X.]i der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen wür-den und dass eine Retaxierung [X.]i der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung [X.]auftragten Mitar[X.]itern nicht [X.]kannt 7
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werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden [X.] gemäß §
16 Abs.
1 StGB kämen daher nicht in Betracht.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen
Betruges hält sachlich-rechtlicher Ü[X.]rprüfung nicht stand.
a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1.
Strafsenat des [X.] im Urteil vom 4.
Septem[X.]r 2012 (1
StR 534/11, [X.], 312, mit insoweit jeweils [X.]. Anmerkungen
von Köl[X.]l, [X.], 849, 850 f.; [X.], [X.], 243 ff.; [X.], [X.] 2012, 482, 484 ff.; zust. [X.], [X.], 4.
Aufl., §
4 Rn.
1; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], ApBetrO, 10.
Ergänzungslief. 2013, §
7 Rn.
5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich [X.]i den in Apotheken hergestellten [X.] ([X.]) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zu[X.]reitete Zytostatika-Lösung als [X.] einzu-stufen

etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patienten[X.]zogen verordnete [X.] erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozes-ses zustande kommt, [X.]i dem die Apotheke nach der [X.] des §
35 Apotheken[X.]triebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl [X.]sonderer Anforderungen unterworfen ist und [X.]i dem ü[X.]r die Verweisungen in §
35 Abs.
1 Nr.
6 und Abs.
6 Nr.
1 ApBetrO auch die Bestimmungen ü[X.]r [X.] (§
7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch [X.], [X.]O Rn.
9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.
b) Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s fehlt es näm-lich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des §
263 Abs.
1 StGB. Das 8
9
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9
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[X.] hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenü[X.]r den [X.] den [X.] Handlungsschwer-punkt in [X.] gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch An-ga[X.] des für [X.] vorgeschrie[X.]nen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-[X.] gelisteten Einkaufspreises für das verar[X.]itete [X.] konkludent erklärt ha[X.], in der Lauer-[X.] gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu ha[X.]n, hat es jedoch den
von der Behauptung eines sozial-rechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten [X.] fehlerhaft [X.]stimmt.
[X.]) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung [X.]stimmter anspruchs[X.]gründender Tatsa-chen [X.]imisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerho-rizont, der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der [X.] festzulegen ist. Der [X.] wird hier wie auch sonst [X.]i Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammen-hang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 15.
Dezem[X.]r 2006

5 [X.], [X.]St 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20.
Dezem[X.]r 2012

4 [X.], wistra
2013, 186; Beschlüsse vom 8.
Novem[X.]r 2000

5 [X.], [X.]St 46, 196, 198 f.;
vom 6.
Sep-tem[X.]r
2001

5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9.
Juni
2009

5
[X.], [X.], 2900, 2901; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
263 Rn.
14 f.; [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
263 Rn.
96, 98). Dementsprechend hat der [X.] ent-schieden, dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenü[X.]r der [X.] nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungs[X.]-schreibung der [X.] fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen 11
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Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann ([X.], Urteil vom 10.
März
1993

3
StR 461/92, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres ü[X.]rprüfen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6.
Septem-[X.]r
2001

5 [X.], [X.]O, und vom 9.
Juni 2009

5 [X.], [X.]O). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten ne[X.]n der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen [X.] vorgenommen zu ha[X.]n (vgl. schon [X.], 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-[X.]; [X.], Urteil vom 2.
Novem[X.]r 1951

4 StR 27/51, LM
Nr. 5 zu §
263 StGB; [X.], StGB, 12.
Aufl., §
263 Rn.
36; siehe auch
[X.], Urteil vom 4.
Septem[X.]r 2012

1
StR 534/11, [X.]O, S.
324 Rn.
46; hierzu krit. [X.], [X.]O, Rn.
16c; Schuhr in Spickhoff, Medizin-recht, 2.
Aufl. §
263 StGB, Rn.
17, 19
f.).
bb) Selbst [X.]i einer Einordnung der vom Angeklagten zu[X.]reiteten Zy-tostatika-Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das [X.] im [X.] an die Entscheidung des 1. Strafsenats des [X.] vom 4.
Sep-tem[X.]r 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges [X.], nicht zur Irreführung der Er-klärungsadressaten auf Seiten der [X.] geeignet (vgl. zu diesem [X.]reits [X.]im Täuschungsmerkmal zu [X.]rücksichtigenden Aspekt [X.], Beschluss vom 8.
Novem[X.]r 2000

5 [X.], [X.]O, S.
199;
[X.], StGB, 4.
Aufl., §
263 Rn.
91 f., 102, 124; [X.], StGB, 61.
Aufl., §
263 Rn.
14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im [X.]
-
11
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raum [X.]stehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:
(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Nie-derschlag auch in Verträgen zwischen den [X.] der
[X.] und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur [X.] in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass [X.], die regelmäßig aus Fertigarzneimit-teln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.] 2009, 421, 422 f.), als [X.] anzusehen seien (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2002

4 U 363/01, juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 6.
Okto[X.]r 2005

L 5 [X.] 96/04, juris Rn.
25; [X.], [X.] 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/[X.]/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2.
Aufl.,
§
2 Rn.
171; [X.], [X.]O,
S.
245 mwN). Als Herstel-lung eines [X.]s eingestuft worden ist die Herstellung
applikati-onsfertiger [X.] in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 er-gangenen Richtlinie der [X.] ([X.]), die im [X.] (Heft 9/1998, S.
404) veröf-fentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzge[X.]r in der Begründung des [X.] zur Änderung des [X.] vom 21.
August 2002 [X.]i Einfü-gung der [X.] [X.]treffenden Neuregelungen des §
11 Abs.
2 und 3 [X.] diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezi-alrezepturen [X.]zeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S.
4; siehe
auch
BR-Drucks.
523/02, Anlage Entschließungen, S.
2).
(2) Als [X.], die definitionsgemäß (§
1a Abs.
8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden 13
14
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und die gemäß §
14 Abs.
1 ApBetrO speziell

und anders als Fertigarzneimittel (§
10 [X.])

zu kennzeichnen sind, wurden [X.] hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßga[X.]n auch abgerechnet:
Während die aufgrund der Ermächtigung in §
78 Abs.
1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung ([X.]) in §
3 für Fertigarzneimittel, die defini-tionsgemäß (§
4 Abs.
1 Satz
1 [X.], §
1 Abs.
1 [X.]) im Voraus herge-stellt und in einer zur Abga[X.] an den Verbraucher [X.]stimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen [X.]i ihrer Abga[X.] im Wiederverkauf (§
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken [X.]i Re-zepturen (für die damit verbundenen [X.]sonderen Leistungen, §
1 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) gemäß §
5 [X.]. Diese Vorschrift [X.]stimmt die [X.] [X.]i Abga[X.] einer in Apotheken angefertigten Zu[X.]reitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zu[X.]reitung ist ne[X.]n einem Festzuschlag, der nach §
5 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
2 [X.] auf die [X.] der für die Zu-[X.]reitung erforderlichen Stoffe zu [X.]rechnen ist, gemäß §
5 Abs.
1 Nr.
2, Abs.
3

5 Abs.
2 [X.] mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zu[X.]reitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln her-gestellte Lösungen als [X.] abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in §
5 Abs.
5 [X.] ha[X.]n die [X.]verbände der [X.] ([X.]) und der [X.] als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1.
Februar 1999 Vertrag ü[X.]r die Preisbildung für Stoffe und Zu[X.]reitungen

Okto[X.]r 1998) [X.] ü[X.]r die Höhe des Fest-
und Rezepturzuschlags abweichend von §
5 Abs.
1 und 3 [X.] getroffen. Zur Regelung

e-15
-
13
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2 Abs.
2 des [X.] auf Anla-ge
3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertrags[X.]standteil. In [X.] in der Folgezeit durch verschiedene [X.] fortge-schrie[X.]nen Anlage
3 hatten die Vertragsparteien schon in der [X.] vom 1.
Februar 1999 unter Ziffer

-s-taxe vom 1.
Januar 2004 erweiterte deren Anwendungs[X.]reich durch Aufnah-e-zeichneter Arzneimittel, ü[X.]r deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer
1.1a weiterhin aus-drücstimmten mithin darin ü[X.]rein, dass in Apotheken hergestellte [X.] als [X.] abzurechnen waren. Auch der [X.] sieht nach der im Zuge der
[X.]-Novelle durch Gesetz vom 17.
Juli 2009 (Art.
7 Nr.
3 lit. e, [X.] I, S.
1990, 2011) in die [X.] einge-fügten Vorschrift des §
5 Abs.
6 Nr.
1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach [X.] abzurechnende Arzneimittel an
und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon
in der [X.] vom 1.
Januar
2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach §
5 Abs.
5 [X.] [X.]steht.
(3) Da im Tatzeitraum [X.] von den [X.] und nach der Verkehrsanschauung als [X.] eingestuft und als solche von den [X.] nach den abrechnungsrechtlich vorgege[X.]nen Maßga[X.]n erstattet worden sind, konnte es [X.]i Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven [X.] für eine grund-sätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zu[X.]reitungen nur auf deren Verkehrsfä-16
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14
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higkeit und nicht auf die der verar[X.]iteten Fertigarzneimittel ankommen. Als [X.] durften Zu[X.]reitungen auch [X.]i Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß §
21 Abs. 1 [X.] anknüpfendes Ent-fallen der nach §
27 Abs.
1, §
31 Abs.
1 SGB
V [X.]stehenden Leistungspflicht der [X.] [X.]i fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medi-kaments (vgl.
[X.]
96, 153 Rn.
20 ff.;
[X.] 96, 170 Rn.
15 mwN; [X.], Urteil vom 4.
Septem[X.]r 2012

1
StR 534/11, [X.], 312, 323 Rn.
45) gilt nur [X.]i Abga[X.] nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des §
4 Abs.
1 Satz
1 [X.], nicht a[X.]r für [X.]. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgege[X.]nen [X.] die Herkunft der [X.]i ihrer Zu[X.]reitung als Ausgangsstoffe verwende-ten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Ab-rechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungs-inhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom [X.] für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der [X.] (sog.
Lauer-[X.]) nicht an; diese [X.]sagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts ü[X.]r eine Verkehrsfähigkeit [X.]stimmter Rezepturen und gibt als Refe-renzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem [X.] Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe
zur Bedeutung der Lauer-[X.] nachfolgend unter [X.]) [2]).
[X.]) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstat[X.]stands durch den Angeklagten scheidet aus. Als [X.]trügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war

was vom [X.] allerdings auf Grundlage seiner Wertungen [X.] nicht geprüft worden ist , dass
der Angeklagte [X.]i den in den Anklage-fällen abgerechneten Rezepten die für die Zu[X.]reitung der [X.]
-
15
-
Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die aus-ländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch [X.]i allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-[X.] erga[X.]n. Auch [X.] setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten vo-raus, dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des gel-tend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte [X.] an die [X.] weiterzuge[X.]n gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den [X.] hätten selbst im Falle einer Offenlegung der [X.]e durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.
Dass der Berechnung des [X.]es der von dem Ange-klagten zu[X.]reiteten [X.] für die zu ihrer Herstellung als Aus-gangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-[X.] für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:
(1) Gemäß §
5 Abs.
2 [X.] ist für die Berechnung der Festzuschlä-ge, die nach Absatz
1 für eine in Apotheken angefertigte Zu[X.]reitung aus Stof-fen zu erhe[X.]n sind, von den [X.]n der für die Zu[X.]reitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. [X.] [X.]i Zu[X.]reitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß §
5 Abs.
2 Satz
2 Ziff.
2 [X.] deren Einkaufspreis nach §
3 Abs.
2 [X.] in der [X.] Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum [X.] Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10.
Novem[X.]r 2001 und vom 14.
Novem[X.]r 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani-18
19
-
16
-
sation der Apotheker mit den [X.] der Gesetzlichen Krankenkas-sen ab[X.]dungen werden. §
5 Abs.
4 Satz
3 [X.] aF schloss für [X.] als Ausgangsstoffe von Zu[X.]reitungen solche (nach Abs.
4 Satz
1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen ü[X.]r [X.]
aus-drücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der [X.]-Novelle vom 17.
Juli 2009 wurde der [X.] für Fertigarzneimittel in parenteralen Zu[X.]reitun-gen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§
5 Abs.
6 Nr.
1 [X.]), deren [X.]e
nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in §
1 Abs.
3 Satz
1 Nr.
8 [X.] aus dem Anwendungs[X.]reich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigege[X.]n (vgl. zu den [X.] für die Einheitlichkeit der [X.]e [X.],
[X.], [X.], [X.] 2009, 421, 426 f.; [X.], [X.], 243, 249). Entspre-chend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen ü[X.]r ab-rechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in §
5 Abs.
4 Satz
3 [X.] aF [X.]zog sich seinerzeit der [X.] zur [X.] für Apotheken vom 30.
Okto[X.]r 1998 in §
2 Abs.
2 allein auf §
5 Abs.
5 [X.] aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des [X.] getroffenen Vereinbarungen ü[X.]r Fest-
und [X.] für [X.] Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des §
5 Abs.
4 Satz
1 [X.] aF. Soweit es hierzu in der Anlage
3 des [X.] in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1.
Januar 2004 unter Zif-fer
1.2 Satz 1 der Abga[X.] in der [X.] (Lauer-[X.]) geltende [X.] Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeu-tung.

-
17
-
(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsge[X.]rs in §
5 [X.] ist nämlich der in der Lauer-[X.] veröffentlichte [X.] die Be-messungsgrundlage für die Apothekenzuschläge [X.]i der Abga[X.] einer Zu[X.]rei-tung aus Stoffen. Bei dem von §
5 Abs.
2 [X.] als für die Preisbildung maßge[X.]nd [X.]nannten Einkaufspreis nach §
3 Abs.
2 [X.] handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, [X.] um einen einheitlichen Herstellerabga[X.]preis (vgl. auch BVerfG

Kam-mer

, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] [X.]i (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die [X.] gemäß §
2 [X.] hinzuzurechnen sind.
Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des [X.] zugleich den [X.] und trägt dem durch §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorgege[X.]nen gesetzge[X.]rischen Ziel der Arzneimittel-preisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abga[X.]preise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimit-telpreisbindung nach §
78 [X.] i.V.m.
der [X.] [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2012, §
78 Rn.
2 ff.). Durch den einheitlichen [X.] soll im Hinblick auf die Beratungs-
und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswett[X.]werb auf der Handelsstufe der Apotheken [X.] oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der [X.] mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der o[X.]rsten Gerichtshöfe des [X.], Beschluss vom 22. August 2012

GmS-OGB 1/10, [X.]Z 194, 354, 361 Rn.
25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-[X.] veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise [X.]ruht auf [X.] der Gewährleistung einheitlicher [X.]e (vgl. [X.] 114, 36, 43 Rn.
21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsge[X.]r rich-20
21
-
18
-
tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie
die 2007 in [X.] getretene
Vorschrift des §
78 Abs.
3 [X.] die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. [X.] 114, 36, 43
Rn.
22). Diese ha[X.]n einen einheitlichen Abga[X.]preis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die [X.] [X.]stimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die [X.] festlegt, ein ein-heitlicher, [X.]i der Abga[X.] an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenab-ga[X.]preis.
Um die für das [X.] vorgesehenen, verbindli-chen Anga[X.]n der pharmazeutischen Unternehmer [X.] den Betroffenen [X.]kannt zu ge[X.]n, wurde im Jahre 1988 die [X.] für Arzneimittelspezialitäten ([X.]) gegründet (vgl. hierzu und zum [X.] näher [X.] 114, 36, 44
Rn.
23). Aufga[X.] der [X.] ist es unter ande-rem, Informationen ü[X.]r die geltenden [X.] für Arzneimittel einzuholen und zu ü[X.]rprüfen, die [X.] zu verge[X.]n, die zur Kennzeichnung der in [X.] zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die [X.]rechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzuge[X.]n. Auf-grund des gemeldeten [X.]s wird der einheitliche [X.] [X.]rechnet und in der Lauer-[X.] ausgewiesen. Ne[X.]n den Namen aller in [X.] zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die Lauer-[X.] als weitere Informationen etwa Anga[X.]n ü[X.]r [X.], Apothekeneinkaufs-
und [X.]e sowie die Artikelgrunddaten wie die [X.].
Die Lauer-[X.] repräsentiert damit die auf dem [X.] Markt erhältli-chen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung [X.]wirkenden Verwendung der seinerzeit von der [X.] der Apothe-22
23
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19
-
ker herausgege[X.]nen Lauer-[X.] schon die Begründung des [X.] eines Gesetzes ü[X.]r Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt,
BT-Drucks.
7/4557, S.
5 zu der Vorgängernorm des §

nimmt für die Preis[X.]rechnung die von den Herstellern empfohlenen [X.] zum Ausgang und [X.]aufschlagt sie mit den Sätzen der [X.]. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der [X.] entspricht gesundheitspolitischen Bedürf-nissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken -[X.] verschafft zuverlässige Informationen ü[X.]r den Herstellerabga[X.]preis und gege[X.]nenfalls weitere Arzneimittelpreise, da
es außerhalb der Meldung des Herstellerabga[X.]-preises an
die Herausge[X.]r der Lauer-[X.]
kein anderes formalisiertes Melde-verfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei [X.]stimmbaren Herstellerabga[X.]preis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisanga[X.]n zulassen (vgl. [X.] 114, 36, 44
Rn.
31). Dementsprechend verweisen die auf §
129 Abs. 5 [X.] basierenden [X.], die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landese[X.]ne

ergänzend zum bundeseinheitlichen Rah-menvertrag nach §
129 Abs. 2 bis 4 [X.]

näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der [X.] unterfallen, auf die Preise der Lauer-[X.]. [X.] ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der [X.] Beachtung findet: Bei einer Abga[X.] von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des §
1
Abs. 1 [X.] unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-[X.] ausgewiesenen
Herstellerabga[X.]preis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27.
Okto[X.]r 2009

B
1 [X.] 7/09 R, juris Rn.
20, und [X.] 114, 36, 45
Rn.
24).
-
20
-
(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeit-raum allerdings keine ausdrückliche Regelung darü[X.]r, welche Apothekenein-kaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zu[X.]reitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel [X.]ziehbaren [X.] nicht in der Lauer-[X.] aufgeführt waren, ins[X.]sondere, wenn ein nicht in [X.] zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.
Der Gesetz-
und Verordnungsge[X.]r hat erst mit der [X.]-Novelle vom 17.
Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im [X.] Rabatte und Einkauf

(BT-Drucks. 16/12256, S.
2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der [X.] für Fertigarzneimittel in parenteralen Zu-[X.]reitungen (§
1 Abs.
3 Satz
1 Nr.
8 [X.]) ha[X.]n die Spitzenorganisatio-nen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der [X.] des §
129 Abs.
5c Satz
1 [X.] nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach §
129 Abs.
5c Satz
2 [X.] eine Berechnung anhand der tatsächlichen Ein-kaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzge[X.]rischen Zweck, [X.]e der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch
BT-Drucks. 16/12256, S.
66). Dem verfahrensgegenständlichen [X.] steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage
3 zur [X.] 2009 in der Fassung vom 1.
März
2012 als Voraussetzung einer Abrechenbar-keit von parenteralen Zu[X.]reitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in [X.] zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz-24
25
-
21
-
neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage
3 Teil
1 Ziff. 1 des Vertrages ü[X.]r die Preisbildung für Stoffe und Zu[X.]reitungen aus Stoffen vom 1.
Okto[X.]r 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1.
März 2012).
Wegen des durch §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] normierten Gebots der [X.] einheitlicher [X.]e für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß §
73 Abs.
4 Satz
2 [X.] auch für die Abga[X.] einzel-importierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Septem[X.]r 2010

I
ZR 72/08, NJW
2010, 3724, 3725 Rn.
12), konnte die zur Tatzeit [X.]stehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die [X.] der Lauer-[X.] für entsprechende auf dem [X.] Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entspre-chend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der Lauer-[X.] ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für [X.] Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des [X.] die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-[X.] gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abän-derten (UA S.
18 f.). Ü[X.]rdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den [X.] in §
5 Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 [X.] und der Hilfs-taxe
2004 auch gehalten, [X.]i den für parenterale Lösungen eingesetzten [X.] unabhängig von deren tatsächlichen [X.] nur den für den [X.] in der Lauer-
der verordneten Gesamtmenge am Anlage
3 des [X.] 2004).

26
-
22
-
(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom [X.] heran-gezogenen Vertrags[X.]stimmung des §
4 Abs.
2 der

aufgrund der Ermächti-gung nach §
129 Abs.
5 [X.]

zwischen dem [X.] und den Landesverbänden der [X.] geschlossenen [X.] vom 1.
August 2002 und vom 1.
Juli 2003. Nach dieser Regelung erechnung [X.]--[X.] mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wo[X.]i die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.
Es kann dahingestellt blei[X.]n, ob sich diese Vereinbarung in §
4 Abs.
2 1.
Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung

4 Abs.
1 [X.]zog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) [X.] unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des §
25 ApBetrO aF, wie
die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des

1 Abs.
1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf §
25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in §
5 Abs.
4 Satz
3 [X.] aF, wonach vertragliche Vereinbarungen ü[X.]r abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zu[X.]reitungen verar[X.]itet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preis[X.]rechnungen nicht [X.]einflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der [X.]-Novelle vom 17.
Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaf-fenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen [X.] in §
300 Abs.
3 Satz

2 bis
5 [X.] geregelt, dass Apotheken [X.]i ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zu[X.]reitungen deren Phar-27
28
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23
-
mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbar-ten Preis den Krankenkassen zu ü[X.]rmitteln ha[X.]n. Demgegenü[X.]r galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage

reinbarung ü[X.]r die Ü[X.]rmittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung ge-mäß §

Novem[X.]r 1994. In dieser hatten sich die Spitzen-verbände der [X.] und der [X.] unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von [X.] allein auf ein [X.]stimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch [X.]i seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.
Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvor-schriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verar[X.]itet wurden, preisbildungsrelevante Anga[X.]n tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten [X.]e an die gesetzlichen [X.]n hätte weiterge[X.]n müssen.
3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler [X.]i der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gege[X.]n ist und weitere den Angeklagten [X.]lastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß §
354 Abs.
1 StPO frei.
29
30
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24
-
4. Eine Entschädigung für die am 5.
Septem[X.]r 2007 erfolgte [X.] steht ihm nicht zu (§
2 Abs. 1 und 3, §
5 Abs. 2 Satz 1, §
8 Abs.
1 und 2 StrEG).
Sander
[X.]
[X.]

[X.]
Bellay

31