Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.07.2011, Az. 4 AZR 596/09

Die Parteien streiten darüber, ob auf das seit dem 1. Januar 2007 mit der [X.] bestehende Arbeitsverhältnis neben dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 ([X.]) auch der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 ([X.]) anzuwenden ist.

Der Kläger war seit 1974 im damals von der [X.] unterhaltenen [X.] ([X.]) in der Bibliothek beschäftigt. Daneben existierte im [X.] noch die Abteilung Forschung. Die Beklagte wendete auf die bei dem [X.] bestehenden Arbeitsverhältnisse den [X.] ([X.]) an.

Auf das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der Stiftung [X.] wurde auf der Grundlage des Überleitungstarifvertrages Stiftung [X.] vom 1. Juli 2000 der unter Beteiligung der Arbeitsrechtlichen Vereinigung [X.] e.V. ([X.]) geschlossene jeweilige Manteltarifvertrag für Angestellte ([X.] Angestellte) angewendet. Nach Ablösung des [X.] Angestellte durch den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten von Mitgliedern der Arbeitsrechtlichen Vereinigung [X.] e.V. in den TV-[X.] und zur Regelung des Übergangsrechts vom 19. September 2005 (TVÜ-[X.]) fand sowohl dieser als auch der Tarifvertrag für die Arbeitsrechtliche Vereinigung [X.] e.V. vom 19. September 2005 (TV-[X.]) auf die Arbeitsverhältnisse der bei der Stiftung [X.] beschäftigten Arbeitnehmer einschließlich des [X.] Anwendung.

Durch Staatsvertrag zwischen dem [X.] und der [X.] [X.] über die Voraussetzungen zur Ausstattung und Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Stiftung „[X.] - [X.]“ als Serviceeinrichtung für die Forschung mit den Standorten [X.] und [X.] vom 16./23. November 2006 (HmbGVBl. I 2006 S. 628), der für [X.] durch Art. 2 des [X.] (vom 22. Dezember 2006, HmbGVBl. I 2006 S. 627, nachfolgend: Staatsvertragsgesetz) mit Gesetzeskraft veröffentlicht wurde, wurde die Stiftung [X.] mit der nicht rechtsfähigen Anstalt des [X.] „[X.]en“ zum 1. Januar 2007 zu einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts nach schleswig-holsteinischem Landesrecht unter dem Namen „[X.]en - [X.]“ (nachfolgend: [X.]) zusammengeführt. Durch § 2 des Gesetzes zur Aufhebung des Gesetzes über die Errichtung der Stiftung „[X.] ([X.])“ (vom 22. Dezember 2006 HmbGVBl. I 2006 S. 626, nachfolgend: [X.]-Aufhebungsgesetz), das gleichfalls zum 1. Januar 2007 in [X.] trat, wurde das [X.]-Errichtungsgesetz aufgehoben und festgelegt, dass die [X.], vertreten durch die zuständige Behörde, in die nach der Auflösung verbleibenden Rechte und Pflichten der Stiftung [X.] als Rechtsnachfolgerin eintritt. Aufgrund dieser Regelung gingen Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der Forschungsabteilung der Stiftung [X.] zum 1. Januar 2007 auf die Beklagte über.

Der Kläger, der bereits am 17. Dezember 2002 mit der Stiftung [X.] einen Altersteilzeitvertrag geschlossen hatte, der Altersteilzeit im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom 1. Mai 2003 bis 30. April 2008 und einer Freistellungsphase vom 1. Mai 2008 bis 30. April 2013 vorsieht, verlangte von der [X.] fristgerecht seine Weiterbeschäftigung ab 1. Januar 2007. Seither ist er wieder bei dieser beschäftigt.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2007 informierte die Beklagte die bei ihr tätigen Arbeitnehmer „des ehemaligen Forschungsteils des [X.] über das neue Tarifrecht“, wonach deren „Rückkehr mit einem Tarifwechsel verbunden“ sei und sowohl der [X.] als auch der [X.] auf ihre Arbeitsverhältnisse anzuwenden seien. Sie unterfielen im Wege der Rechtsnachfolge ab 1. Januar 2007 den Regelungen dieses Tarifrechts. Dementsprechend verfährt die Beklagte seit dem 1. Januar 2007. Die Arbeitnehmer der ehemaligen Bibliotheksabteilung der Stiftung [X.], darunter der Kläger, erhielten „Informationen … über das neue Tarifrecht ([X.])“. Danach findet der [X.] „aufgrund der Überleitung am 1. Januar 2007“ „keine Anwendung“. Es werden nur, um „möglichst eine Gleichstellung der aus dem [X.]-Teil … in die [X.] übergeleiteten Beschäftigten mit den vom [X.] ... in die [X.] übergeleiteten Beschäftigten zu erreichen“, „einige Regelungen aus dem [X.] analog auf Ihr Arbeitsverhältnis angewandt“. Von einer Anwendung ausgenommen ist hiernach ua. die Besitzstandsregelung des § 13 [X.], die abweichend von § 22 [X.] die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall regelt.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 informierte die Beklagte den Kläger „abschließend über das Verfahren zu Ihrer Eingliederung in den“ [X.] und in diesem Zusammenhang darüber, dass für ihn im Falle einer Krankheit „auch zukünftig - wie nach dem TV-[X.] - ein Anspruch auf 6 Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall“ bestehe. Den [X.] wendet die Beklagte nach den Feststellungen des [X.] auf die ehemaligen Arbeitnehmer der Bibliotheksabteilung nicht an. Mit Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18. Juli 2007 verlangte der Kläger, ebenso wie bei den Arbeitnehmern der Forschungsabteilung auf sein Arbeitsverhältnis den [X.] anzuwenden. Dem seit dem 16. Oktober 2007 arbeitsunfähig erkrankten Kläger teilte die Beklagte in einem Schreiben vom 9. Januar 2008 mit, dass mit Ablauf des 26. November 2007 sein Anspruch auf Entgeltfortzahlung ende und sich deshalb der Beginn der Freistellungsphase um die Hälfte des Zeitraumes ohne Anspruch auf Entgelt verschieben werde.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass auf sein Arbeitsverhältnis der [X.] anzuwenden sei. Auch wenn sich dies nicht aus dem Wortlaut des [X.] ergebe, sei die Beklagte zu dessen Anwendung verpflichtet, weil sie sich gegenüber den Arbeitnehmern der Forschungsabteilung der Stiftung [X.] zur entsprechenden Anwendung des [X.] verpflichtet habe. Für eine Differenzierung zwischen diesen Arbeitnehmern und denjenigen der früheren Bibliotheksabteilung bestehe kein sachlicher Grund. Andernfalls würden [X.] von der Ausübung ihres Rechts abgehalten oder gar wegen dessen Geltendmachung sanktioniert.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Auf die Regelung des § 14 Abs. 3 [X.]-Errichtungsgesetzes könne sich der Kläger nicht berufen, weil dieses seit Ablauf des 31. Dezember 2006 durch das [X.]-Aufhebungsgesetz nicht mehr in [X.] sei. § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag verpflichte die Beklagte nur, die bei der Stiftung [X.] erreichte [X.] und die Beschäftigungszeiten zu wahren. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber den früheren Arbeitnehmern der Forschungsabteilung liege nicht vor. Deren Arbeitsverhältnisse seien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergegangen, weshalb alle Rechte und Pflichten unverändert fortzuführen seien. Demgegenüber habe den Beschäftigten der Bibliotheksabteilung ein Wahlrecht zugestanden, ob sie unter Wahrung ihrer Rechtsstellung von der [X.] übernommen werden oder zur [X.] zurückkehren wollten, was bei einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sei.

Die Revision ist begründet. Das [X.] hat der Berufung der [X.] rechtsfehlerhaft stattgegeben. Der Kläger kann nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz die Anwendung des [X.] auf sein Arbeitsverhältnis verlangen.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (st. Rspr., s. nur [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.]E 128, 165). Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellten Begehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang der zukünftigen Pflichten, die sich aus einer Anwendbarkeit des [X.] und namentlich der dortigen [X.] auf das Arbeitsverhältnis ergeben, geklärt werden.

II. Die Klage ist begründet. Die [X.] ist aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet, auf das Arbeitsverhältnis des [X.] den [X.] anzuwenden.

1. Zutreffend geht das [X.] zunächst davon aus, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien vom Geltungsbereich des [X.] nach dem Wortlaut des § 1 [X.] nicht erfasst wird. Der Kläger stand am 31. Oktober 2006 nicht in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der Mitglied der [X.] ([X.]) oder eines Mitgliedsverbandes der [X.] war, wie dies für die Geltung des [X.] nach dessen § 1 Abs. 1 Satz 1 vorausgesetzt wird. Das Arbeitsverhältnis des [X.] bestand zu diesem Zeitpunkt mit der [X.]. Das sehen auch die Parteien nicht anders.

2. Ebenso ist dem [X.] insoweit zu folgen, dass sich weder aus § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] noch aus § 4 Abs. 2 Staatsvertrag eine unmittelbare Verpflichtung der [X.] ergibt, den [X.] auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger anzuwenden.

a) Das [X.] weist zu Recht darauf hin, dass das [X.] durch das [X.] mit dessen Inkrafttreten zum 1. Januar 2007 aufgehoben wurde. Bereits deshalb kann sich der Kläger nicht auf § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] berufen. Zudem erfolgt nach dem Wortlaut der Bestimmung die Beschäftigung bei der [X.] lediglich „unter Wahrung der bei der Stiftung erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit“. Dass der Kläger so zu behandeln ist, als habe zum Stichtag 31. Oktober 2006 ein Arbeitsverhältnis mit der [X.] bestanden und bestehe über dieses Datum hinaus, wie § 1 [X.] es für die Anwendbarkeit dieses Tarifvertrages verlangt, kann dem Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden. Dagegen spricht bereits, dass ua. die „bei der Stiftung“ erreichte Beschäftigungszeit zu berücksichtigen ist. Zudem würde eine umfassende Besitzstandswahrung von Rechten und Pflichten aus dem mit der [X.] bestehenden Arbeitsverhältnis dazu führen, dass für das Arbeitsverhältnis des [X.] die Rechte und Pflichten nach dem TV-AVH und dem [X.] maßgebend sind, weil das Gesetz auf die Wahrung (einzelner) bei der Stiftung erworbener Besitzstände abstellt. Eine Besitzstandswahrung dergestalt, dass der Kläger so gestellt werden müsste, als hätte sein Arbeitsverhältnis mit der [X.] seit Mitte des Jahres 2000 unverändert fortbestanden, was die Anwendbarkeit des [X.] begründen könnte, kann der Regelung im [X.] daher nicht entnommen werden. Soweit die Revision weiterhin geltend macht, der Gesetzgeber sei ausweislich der Gesetzesbegründung von einer „umfassenden Besitzstandswahrung“ ausgegangen, übersieht sie, dass sich diese Ausführungen lediglich auf die Überleitung der Arbeitnehmer in die [X.] beziehen ([X.]. 16/3907 S. 4 unter 2.5, s. auch Anlage 1 S. 3) und in § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] - „[X.]“ - ihren Ausdruck gefunden.

b) Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag. Dort heißt es, dass die Beschäftigten, die bereits bei Errichtung der [X.] von der [X.] auf diese übergeleitet wurden, von dieser schriftlich eine Weiterbeschäftigung im Dienst der [X.] verlangen können und „das Arbeitsverhältnis … mit der [X.] fortgesetzt“ wird. Inhalt des Anspruchs nach § 4 Abs. 2 Satz 5 Staatsvertrag ist danach die Fortsetzung des mit der [X.] bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Regelung kann nicht entnommen werden, dass der Kläger nach seiner Rückkehr zur [X.] so gestellt werden muss, als hätte sein Arbeitsverhältnis zu den bei der [X.] bestehenden Bedingungen seit der Überleitung auf die [X.] im Jahre 2000 unverändert fortbestanden oder sei jedenfalls so anzusehen, als habe es ohne Unterbrechung auch über den 31. Oktober 2006 hinaus mit der [X.] bestanden. Hierfür finden sich weder in den Mitteilungen zum [X.] noch in der Begründung zum [X.] oder in der Erläuterung zum Staatsvertragsgesetz Anhaltspunkte. Allein dann wäre aber der Anwendungsbereich des [X.] eröffnet. Ebenso gebieten Sinn und Zweck des Anspruchs aus § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag nicht ein solches Verständnis. Eine Fortsetzung kann unter der vom Kläger angeführten „umfassenden Besitzstandswahrung“ auch dergestalt erfolgen, dass die bei der [X.] erworbenen Besitzstände - vorliegend vor allem also die Anwendung des [X.] - Inhalt des mit der [X.] fortgesetzten Arbeitsverhältnisses bleiben.

3. Der Anspruch des [X.] auf Anwendung des [X.] ergibt sich jedoch auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Danach ist die [X.] verpflichtet, auf das Arbeitsverhältnis des [X.] seit dem 1. Januar 2007 - ebenso wie bei den Arbeitnehmern, die zuvor in der Forschungsabteilung der [X.] beschäftigt waren - neben dem [X.] auch den [X.] anzuwenden.

a) Einem Arbeitgeber, der aufgrund einer abstrakten Regelung eine freiwillige Leistung nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip gewährt, ist es nach ständiger Rechtsprechung des [X.] verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund vom Erhalt dieser Leistung auszunehmen. Dabei verbietet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN, [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22; 14. März 2007 - 5 [X.]/06 - Rn. 19 mwN, [X.]E 122, 1). Arbeitnehmer werden dann nicht sachfremd benachteiligt, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthalten ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.] 2011, 45; 17. März 2010 - 5 [X.] - mwN, aaO). Dagegen ist die Differenzierung dann sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Diese müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und dürfen nicht gegen höherrangige Wertentscheidungen verstoßen. Eine Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Steht eine Gruppenbildung fest, hat der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Soweit die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne weiteres erkennbar sind und der Arbeitgeber die Differenzierungsgesichtspunkte nicht darlegt oder die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt ist, kann die benachteiligte [X.] verlangen, nach Maßgabe der begünstigten [X.] behandelt zu werden ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 16, 17 mwN, aaO; 14. März 2007 - 5 [X.]/06 - mwN, aaO). Allerdings begrenzt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz um des Schutzes der Arbeitnehmer willen nur die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers. Er greift deshalb auch nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht hingegen bei bloßem - auch vermeintlichem - [X.] ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 56, aaO; 22. Dezember 2009 - 3 [X.] 895/07 - Rn. 20, [X.] Art. 3 Nr. 319 = EzA [X.] § 1 Gleichbehandlung Nr. 34; 27. August 2008 - 4 [X.] 484/07 - Rn. 40, [X.]E 127, 305; 15. April 2008 - 1 [X.] 65/07 - Rn. 17 ff., [X.]E 126, 237).

b) Danach ist die [X.] verpflichtet, auf das seit 1. Januar 2007 mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis des [X.] den [X.] anzuwenden. Die gestaltende Entscheidung der [X.] und die damit vorgenommene Gruppenbildung, lediglich auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der früheren Forschungsabteilung den [X.] anzuwenden, nicht aber auf die derjenigen Arbeitnehmer der Bibliothek, die von ihrem Recht nach § 4 Abs. 2 Satz 5 Staatsvertrag Gebrauch gemacht haben, beruht nicht auf einem sachlichen [X.], der eine unterschiedliche Behandlung der beiden [X.]n rechtfertigen könnte.

aa) Die [X.] wendet den [X.] auf die Arbeitsverhältnisse der ehemaligen Beschäftigten der Forschungsabteilung der [X.] aufgrund einer gestaltenden Entscheidung an. Sie ist hierzu nicht aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet.

(1) Auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der ehemaligen Forschungsabteilung bei der [X.] fand nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.]s bis zum 31. Dezember 2006 der TV-AVH und der [X.] Anwendung.

An dem dadurch bestimmten Inhalt der Arbeitsverhältnisse hat sich nichts dadurch geändert, dass diese nach § 2 [X.] im Wege der Rechtsnachfolge auf die [X.] übergegangen sind. Der Anwendungsbereich des [X.] ist nach dessen § 1 Abs. 1 für diese Beschäftigten nicht eröffnet, weil die Arbeitnehmer nicht am und über den 31. Oktober 2006 hinaus ununterbrochen in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber standen, der Mitglied der [X.] war. Das sieht auch die [X.] trotz des anderslautenden Wortlauts ihres [X.] vom 10. Mai 2007 an die Arbeitnehmer der ehemaligen Forschungsabteilung des [X.] im vorliegenden Rechtsstreit nicht anders.

(2) Entgegen der Auffassung des [X.]s handelt es sich hierbei nicht um einen vermeintlichen [X.] durch die [X.], der eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausschließen könnte (vgl. dazu [X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 56 mwN, [X.] 2011, 45; 27. August 2008 - 4 [X.] 484/07 - Rn. 40 mwN, [X.]E 127, 305), sondern um eine gestaltende Entscheidung der [X.] nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip.

Das [X.] geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die [X.], die nach ihrem Vortrag den [X.] auf die Arbeitnehmer der ehemaligen Forschungsabteilung „analog“ anwendet, in einem vermeintlichen [X.] handele. Nach ihrem Vorbringen geht die [X.] selbst davon aus, dass sie weder kraft unmittelbarer Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer der Forschungsabteilung noch kraft vertraglicher Bezugnahme (vgl. [X.] 22. Dezember 2009 - 3 [X.] 895/07 - Rn. 21, [X.] Art. 3 Nr. 319 = EzA [X.] § 1 Gleichbehandlung Nr. 34) die tariflichen Regelungen für deren Arbeitsverhältnisse maßgebend sind.

Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der [X.], sie habe den [X.] deshalb „analog“ angewendet, weil sie für die im Wege der Rechtsnachfolge auf sie übergegangenen Arbeitsverhältnisse die „Bedingungen … gewährleisten“ wollte. Hierbei handelt es sich nicht um einen (vermeintlichen) [X.].

Die [X.] erkennt selbst, dass auf die im Wege der Rechtsnachfolge auf sie übergangenen Arbeitsverhältnisse der [X.] keine Anwendung findet (unter (1)). Das belegt auch ihr Vorbringen, wonach sie nur von einer „analogen“ Anwendung ausgeht. Die [X.] macht auch nicht geltend, dass der [X.] in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der ehemaligen Forschungsabteilung eine planwidrige Lücke aufweise, die von Rechts wegen dessen entsprechende Anwendung gebiete. Die Wahrung der vormaligen Arbeitsbedingungen, die die [X.] als Grund anführt, kann dadurch gesichert werden, dass die [X.] den für die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der vormaligen Forschungsabteilung angewendeten [X.] nach wie vor heranzieht. Die [X.] hat sich bewusst hiergegen entschieden und wendet stattdessen den [X.] jenseits von dessen Geltungsbereich (§ 1 Abs. 1 [X.]) an. Dies ist eine gestaltende Entscheidung der [X.], die Grundlage für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sein kann (vgl. auch [X.] 14. März 2007 - 5 [X.]/06 - Rn. 22 mwN, [X.]E 122, 1).

[X.]) Der Kläger befand sich am 1. Januar 2007 - ebenso wie die weiteren Arbeitnehmer der früheren Bibliotheksabteilung, die von ihrem Recht nach § 4 Abs. 2 Satz 5 Staatsvertrag Gebrauch gemacht haben - in einer vergleichbaren Situation wie die Beschäftigten der ehemaligen Forschungsabteilung. Für alle angesprochenen Beschäftigten ist der Anwendungsbereich des [X.] nach dessen § 1 Abs. 1 nicht eröffnet (unter (1)). Demgegenüber ist - neben dem TV-AVH - der [X.] in dem mit der [X.] ab dem 1. Januar 2007 bestehenden Arbeitsverhältnis anzuwenden.

(1) Der [X.] fand nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]s ebenso wie der TV-AVH auf das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] bis 31. Dezember 2006 Anwendung.

(2) Das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] besteht zu diesen Bedingungen ab dem 1. Januar 2007 weiter. Das ergibt sich aus § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag.

(a) Nach dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 Satz 6 Staatsvertrag „wird das Arbeitsverhältnis … mit der [X.] [der [X.]] fortgesetzt“. Indem der Gesetzgeber „das Arbeitsverhältnis“ als solches zum Bezugspunkt der gesetzlichen Regelung bestimmt hat, welches „fortgesetzt“ wird, legt er zugleich fest, dass dieses mit dem Bestand an Rechten und Pflichten fortgeführt wird, der bei der [X.] zuletzt Inhalt des Arbeitsverhältnisses war. Dem Wortlaut lassen sich keine Einschränkungen entnehmen, dass nur ein bestimmter vertraglicher [X.] Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] werden soll, wenn ein Arbeitnehmer sein Recht nach § 4 Abs. 2 Satz 5 Staatsvertrag ausübt.

Entgegen der Auffassung der [X.] greift der Wortlaut von § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag gerade nicht die - einschränkende - Regelung des § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.]es auf, wonach (lediglich) die „Wahrung der bei der Stiftung erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit“ sicherzustellen ist. Vielmehr wurde diese Bestimmung zeitgleich mit dem Inkrafttreten des [X.] ausdrücklich aufgehoben und an ihrer Stelle § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag in [X.] gesetzt.

(b) Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aus der von der [X.] angeführten Begründung zu den beiden Gesetzen.

([X.]) Hieraus kann entgegen der Auffassung des [X.]s und der [X.] bereits nicht gefolgert werden, es bestehe ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers, im Rahmen von § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag solle es zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur zu den Bedingungen kommen, wie sie in § 14 Abs. 3 [X.] genannt sind. Das berücksichtigt nicht, dass die [X.]ache zugleich den Gesetzentwurf über das [X.] enthält, welcher ua. die Aufhebung von § 14 Abs. 3 [X.] vorsah. Die Erläuterung zu § 4 Staatsvertrag nennt zunächst einmal nur die bis dahin bestehende Verpflichtung der [X.] aus § 14 Abs. 3 [X.] und führt sie im Rahmen der Erläuterung zu § 4 Staatsvertrag auf. Damit wird nur erläutert, weshalb in § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag überhaupt eine Berechtigung aufgenommen wurde, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] herbeiführen zu können. Es wird aber nicht erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass auch § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag lediglich einen Bestandsschutz schaffen will, wie er in § 14 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 [X.] umschrieben ist.

(cc) Darüber hinaus ist selbst dann, wenn man mit der [X.] der Auffassung sein wollte, aus der Begründung ergebe sich ein entsprechender Wille des Gesetzgebers, für die Arbeitsverhältnisse der nach der Vorschrift berechtigten Arbeitnehmer sollten andere Regelungen gelten als zuvor bei der [X.], dieser Wille bei der Auslegung nicht zu berücksichtigen.

Zwar sind neben dem zunächst maßgebenden Wortlaut bei der Auslegung von Gesetzen auch der wirkliche Wille des Gesetzgebers und der beabsichtigte Zweck der Regelung zu berücksichtigen. Eine derartige Berücksichtigung setzt aber voraus, dass dieser Wille im Gesetz einen erkennbaren Ausdruck gefunden hat ([X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.] 286/08 - Rn. 24; 16. Juni 2005 - 6 [X.] 108/01 - zu 2 d aa der Gründe, [X.]E 115, 113).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dem Gesetzeswortlaut des § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag können keine Anhaltspunkte entnommen werden, die Berechtigung solle nur zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe der Einschränkungen des (zeitgleich aufgehobenen) § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] führen. Ebenso wenig wird auch nur ansatzweise deutlich, dass die Bestimmung die ursprüngliche Regelung mit den dort genannten Einschränkungen aufgreift, wie die [X.] meint. Angesichts der Aufhebung des [X.]es durch das [X.] zeitgleich zum Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2007 hätte allerdings Anlass bestanden, solche Einschränkungen, sofern sie beabsichtigt waren, in den Gesetzeswortlaut aufzunehmen. Dies wäre auch deshalb zu erwarten gewesen, weil der [X.] Gesetzgeber auch in anderen Gesetzen wie in § 17 Satz 1 des Gesetzes über den [X.] - Anstalt öffentlichen Rechts - (vom 21. November 2006 HmbGVBl. I 2006 S. 557; s. dazu [X.] 14. April 2010 - 1 [X.] - [X.]E 126, 29) entsprechende [X.] („unter Wahrung der beim [X.] erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit“) aufgenommen hat. In § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag hat ein solcher Regelungswille keinen Ausdruck gefunden.

cc) Entgegen der Auffassung des [X.]s und der [X.] besteht für die von ihr vorgenommene Bildung zweier unterschiedlicher Gruppen von Arbeitnehmern der früheren [X.], die sich allein dadurch unterscheiden, dass sie entweder im Wege der Rechtsnachfolge oder infolge einer Erklärung in einem Arbeitsverhältnis zur [X.] stehen, kein sachlicher [X.].

(1) Ein Sachgrund für die Differenzierung zwischen den beiden Gruppen ist nicht etwa deshalb gegeben, weil - wie die [X.] meint - den Arbeitnehmern der früheren Bibliothek durch § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag neben der gesetzlichen Regelung, wonach ihr Arbeitsverhältnis unter Wahrung ihrer Rechtsstellung auf die [X.] übergeht, ein „weitergehendes Recht (Rückkehrrecht)“ eingeräumt worden sei, welches den Beschäftigten der früheren Forschungsabteilung nicht zugestanden habe.

Dieses „zusätzliche Wahlrecht“ nach § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag ist bereits im Ansatz nicht geeignet, nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Die [X.] übersieht ebenso wie das [X.], dass es sich bei dem Recht nach § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag um eine gesetzliche Regelung handelt, die erst dazu führt, dass ein Arbeitsverhältnis mit der [X.] überhaupt zustande kommt. Hierdurch hat die [X.] nicht in ihrer Funktion als Arbeitgeberin dem Kläger ein „Wahlrecht“ eröffnet, welches eine Gruppenbildung nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigen könnte, sondern in ihrer Eigenschaft als Gesetzgeber die Rechtslage gestaltet. Das im Staatsvertrag nur bestimmten [X.]n eingeräumte Wahlrecht kann zwar im Hinblick auf den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG bei der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Differenzierung berücksichtigt werden, die vorliegend nicht zu prüfen ist, nicht aber bei Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dieser handelt von der Berechtigung zu einer unterschiedlichen Behandlung einzelner Arbeitnehmer oder [X.]n, setzt also ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus und gilt im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die [X.] muss sich als Arbeitgeber, wenn eine Berechtigung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr eingeräumt worden ist, an dieser von ihr als Gesetzgeber geschaffenen Rechtslage festhalten lassen ([X.] 14. April 2010 - 1 [X.] - Rn. 61, [X.]E 126, 29). Ob die zu vergleichenden [X.]n im Wege der Rechtsnachfolge zustande gekommen sind oder durch Ausübung eines gesetzlich begründeten Wahlrechts, ist bei der Überprüfung einer Gruppenbildung allein kein sachlicher [X.] (ähnlich [X.] 14. März 2007 - 5 [X.]/06 - Rn. 26, [X.]E 122, 1: „Allein die Anknüpfung an die Gruppe der Stammbelegschaft einerseits und die der übernommenen Arbeitnehmer andererseits stellt keinen sachlichen Grund für eine Differenzierung dar.“).

(2) Darüber hinaus wird die von der [X.] vorgenommene Gruppenbildung entgegen ihrer Auffassung durch die den Arbeitnehmern der Bibliothek eingeräumte „Wahlmöglichkeit“ auch nicht „kompensiert“, also sachlich gerechtfertigt, weil die Beschäftigten „wählen“ konnten, ob sie unter Wahrung ihres Besitzstandes nach § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag auf die [X.] übergeleitet werden oder das Arbeitsverhältnis mit der [X.] fortgesetzt wird. Bei dem eingeräumten Wahlrecht handelt es sich nicht um eine „Besserstellung“ der Arbeitnehmer, die in der Bibliothek der [X.] beschäftigt waren, die durch Vorenthaltung der Regelungen des [X.] „kompensiert“ werden kann.

Die [X.] übersieht, dass sie in ihrer Funktion als Gesetzgeber durch Einräumung der Berechtigung in § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag ihrer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht hinsichtlich des durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesses des Arbeitnehmers auf Achtung der ausgeübten Arbeitsplatzwahl nachgekommen ist (vgl. nur [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 72, EzA GG Art. 12 Nr. 48).

Soweit ein Gesetzgeber zulässt, dass der Arbeitgeber durch Rechtsgeschäft ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, trifft ihn eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz [X.], sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss. Dem ist etwa mit der Regelung des § 613a BGB Rechnung getragen worden. Danach wird einerseits die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses trotz Betriebsübergangs gesichert. Andererseits wird dem Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 6 BGB die Möglichkeit gegeben, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses und der damit verbundenen Auswechselung seines Arbeitgebers zu widersprechen (vgl. nur [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73, EzA GG Art. 12 Nr. 48). Erfolgt der Wechsel des Arbeitgebers wie hier durch eine gesetzliche Regelung, indem der Staatsvertrag einen Übergang der Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der Bibliothek auf das ZBW als Stiftung nach schleswig-holsteinischem Recht anordnet, muss der den Übergang regelnde Gesetzgeber auch hier die damit verbundenen grundrechtlichen Probleme bewältigen ([X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 94, aaO). Schützt der Gesetzgeber in einer solchen Fallgestaltung die Rechte der Arbeitnehmer dergestalt, dass er ihnen zur Sicherung ihres Rechts auf freie Arbeitsplatzwahl die Berechtigung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst der [X.] ermöglicht, handelt es sich folglich nicht um eine „Besserstellung“ dieses Arbeitnehmerkreises, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte, sondern um eine bloße Rechtswahrung.

(3) Schließlich ist die Differenzierung auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Arbeitnehmer, die von ihrem Recht nach § 4 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 Staatsvertrag Gebrauch gemacht haben, lediglich „unter Wahrung der bei der Stiftung erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit“ entsprechend der vormaligen Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] zu beschäftigen sind (unter [X.] (2) (b) ([X.])).

(4) Dass die [X.] mit der unterschiedlichen Behandlung der beiden [X.]n einen weitergehenden Zweck verfolgt, ist von ihr weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine Anpassung unterschiedlicher Arbeitsbedingungen der beiden [X.]n, die einen Sachgrund bilden könnte (vgl. [X.] 14. März 2007 - 5 [X.]/06 - Rn. 27, [X.]E 122, 1), liegt schon deshalb nicht vor, weil sich deren arbeitsvertragliche Regelungen bei Begründung der Arbeitsverhältnisse mit der [X.] hinsichtlich der Anwendbarkeit des [X.] und des nicht eröffneten Anwendungsbereichs des [X.] nicht unterschieden haben.

dd) Folge dieser nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung ist die vom Kläger begehrte Anwendung des [X.] durch die [X.] auch auf sein Arbeitsverhältnis.