Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2017, Az. 2 StR 477/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:240117B2STR477.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 477/16
vom
24. Januar
2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts
und nach Anhörung der
Beschwerdeführer
am 24. Januar
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten B.

und S.

wird das
Urteil des [X.] vom 30.
Juni 2016, soweit es sie betrifft,
aufgehoben
a) jeweils im Strafausspruch
und
b)
soweit die Einziehung der Mobiltelefone iPhone
4, [X.] Galaxy S
4 und [X.], weiß, angeordnet worden ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.

3. Die weiter gehenden
Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen; den Ange-klagten B.

hat es zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mona-
ten
und
den Angeklagten S.

zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Ferner hat die [X.] bei den Angeklagten [X.] Mobiltelefone sowie das sichergestellte [X.].
Die hiergegen gerichteten, jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen 1
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im Falle des Angeklagten
S.

auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt
-,
haben in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§
349 Abs. 2 StPO).
Der [X.] hat in seinen [X.] vom 25.
Oktober 2016 jeweils ausgeführt:
"1. [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Der Umstand polizeilicher Überwachung eines Betäubungsmittel-geschäfts mit der Folge, dass eine tatsächliche Gefahr der Über-nahme durch den Abnehmer und eines tatsächlichen In-Verkehr-Gelangens nicht bestand, ist ein bestimmender [X.] zugunsten des Angeklagten, dem neben der Sicherstellung der Drogen als solcher eigenes Gewicht zukommt ([X.], 694).
Vorliegend hat das [X.] zwar berücksichtigt, dass das [X.] Betäubungsmittel nicht in den Verkehr gelangte (UA S.
32). Jedoch hat es nicht erkennbar in den Blick genommen, dass schon die tatsächliche Gefahr eines In-Verkehr-Gelangens hier in-sofern nicht vorlag, als die verfahrensgegenständliche Beschaf-fungsfahrt polizeilich observiert wurde (UA S.
13) und noch vor der
geplanten Drogenübergabe von

B.

an

S.

ein Zu-
griff erfolgte (UA S.
14). Da die [X.] somit einen [X.] Gesichtspunkt nicht erörtert hat, ist die Strafzumessung in einem wesentlichen Punkt lückenhaft.
Es ist nicht auszuschließen, dass die [X.] ohne diesen Rechtsfehler auf eine mildere Strafe erkannt hätte.

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2. Die Einziehungsentscheidung kann bezüglich der
sichergestell-ten Mobiltelefone
keinen Bestand haben. Zwar hat die [X.] festgestellt, welche Mobilfunknummern
der
Angeklagte zur [X.] des [X.] genutzt hat
(UA S.
12). Jedoch kann ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollzogen werden, dass er
für die entsprechenden Telefonate gerade die
eingezogenen
Gerä-te verwendete."
Dem kann sich der [X.] nicht verschließen.
Der Aufhebung von [X.] bedarf es nicht. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht
wird lediglich ergänzende Feststellungen zu treffen
haben.
Fischer Appl

Eschelbach

Zeng Grube

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