Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.08.2008, Az. 4 StR 350/08

[X.]/08 vom 21. August 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] zu I[X.] auf dessen Antrag hin [X.] und der Beschwerdeführer am 21. August 2008 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. März 2008 aufgehoben, soweit 1. zum Nachteil des Angeklagten [X.]der —Wertersatzverfallfi von 3.150 [X.] sowie der —erweiterte Verfallfi eines [X.], einer Videokamera [X.] und einer [X.] sowie 2. die Einziehung einer [X.], von neun Mobiltelefonen (ein [X.] Ericsson W 880i, zwei [X.], zwei [X.], ein [X.], ein [X.], ein Sagem myX-1 und ein [X.]) sowie von elf SIM-Karten angeordnet wurde. I[X.] Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten wer-den verworfen. II[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es die beim [X.] [X.]sichergestellten 38.880 [X.] und die beim Ange-klagten [X.] sichergestellten 2.205 [X.] für verfallen erklärt, gegen den Angeklagten [X.] hinsichtlich eines Geldbetrages von 3.150 [X.] den —Wertersatzverfallfi sowie hinsichtlich eines [X.], einer Videokamera [X.] und einer [X.] den —erweiterten Verfallfi angeordnet. Ferner wurden ca. 18,3 g Kokaingemisch, eine Feinwaage, Verpackungsmaterial, eine [X.], insgesamt neun Mobiltele-fone und elf SIM-Karten eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die [X.] mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge nur den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Anordnungen zum Verfall bzw. der Einziehung halten nur teilweise einer rechtlichen Überprüfung stand. 2 a) Keinen Bestand hat das Urteil, soweit die [X.] den —Werter-satzverfall nach § 74 a StGBfi ([X.]) des im Fall 1 vom Angeklagten [X.] bei der Veräußerung der Betäubungsmittel erzielten Erlöses in Höhe von 3.150 [X.] angeordnet hat. Denn sie hat [X.] gelassen, ob auch dieser Betrag [X.] wie von ihr bezüglich des Erlöses im Fall 2 als nahe liegend [X.] - 4 - net ([X.]) [X.] Teil des später beim Angeklagten [X.]sichergestell-ten und für verfallen erklärten Betrages von 38.880 [X.] war, der —aus [X.] stammte ([X.], 37). b) An einer den angeordneten Verfall rechtfertigenden [X.] fehlt es auch, soweit die [X.] die Videokamera [X.], die [X.] und das [X.] als —Surrogate des [X.] bezeichnet und deshalb den —erweiterten Verfallfi angeordnet hat ([X.], 37). Das Urteil enthält keine näheren Feststellungen zu diesen —aufgefundenen Gegenständenfi ([X.]), insbesondere ist ungeklärt, ob sie im Eigentum eines der Angeklagten standen. Dies liegt selbst dann nicht auf der Hand, wenn man annähme, die Gegenstände seien bei einer Durchsuchung der von den Ange-klagten genutzten Wohnung sichergestellt worden. Denn diese wurde auch von der Ehefrau des Angeklagten [X.] und der Zeugin S. bewohnt ([X.]), bezüglich derer die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB nicht festgestellt sind. 4 c) Entsprechendes gilt bezüglich der eingezogenen neun Telefone und elf SIM-Karten. Insofern wird im Urteil zwar mitgeteilt, dass der Angeklagte [X.] zwei Mobiltelefone von seinem in den [X.] erhalten hat ([X.]) und dass Mobiltelefone zur [X.] benutzt wurden ([X.] f., 18 ff.). Auch dies machte jedoch im [X.] auf die unter b) angeführten Umstände Feststellungen dazu nicht entbehr-lich, wer Eigentümer der Mobiltelefone und SIM-Karten war (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB). 5 d) Bezüglich der eingezogenen [X.] verweist das Ur-teil lediglich darauf, dass deren Besitz —gegen markenrechtliche Vorschriftenfi 6 - 5 - verstößt ([X.]). Diese [X.] nicht auf Feststellungen gestützte - Begründung [X.] die angeordnete Einziehung nicht zu rechtfertigen. 2. Der Senat schließt aus, dass die Strafaussprüche von den [X.] beeinflusst sind, da das [X.] bei der Zumessung der Strafen die von der [X.] betroffenen Einziehungs- und Verfallanordnungen unerwähnt gelassen hat. 7 3. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht, da sie von den [X.] nicht betroffen sind; ergänzende Feststellungen sind jedoch zu-lässig. Soweit die [X.] bezüglich des [X.], der Videokamera und der [X.] ausführt, diese seien Surrogate des Handeltrei-bens, handelt es sich nicht um Feststellungen, sondern Wertungen (aus nicht getroffenen oder im Urteil nicht wiedergegebenen Feststellungen). 8 Maatz Kuckein Athing Frau Ri'inBGH Solin-Stojanovi
ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben [X.]