Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2012, Az. 5 StR 351/11

5 StR 351/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 10. Januar 2012
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a.

-
2
-

Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. Januar 2012
beschlossen:

Dem [X.] wird gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die die Erteilung und Annullierung eines einheitlichen Visums regelnden Art. 21, 34 der Verordnung ([X.]) Nr.
810/2009 des [X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen [X.]kodex der [X.] ([X.]. L
243 vom 15. September 2009, [X.], [X.]kodex

[X.]) dahin auszulegen, dass sie einer aus der Anwendung natio-naler Rec[X.]svorschriften resultierenden Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern in Fällen entgegenstehen, in denen die geschleusten Personen zwar über ein Visum ver-fügen, dieses aber durch arglistige Täuschung der zuständi-gen Behörden eines anderen Mitgliedstaates über den wah-ren Reisezweck erlangt haben?

Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Euro-päischen Geric[X.]shofs über die Vorlagefrage ausgesetzt.

G r ü n d e

Der 5. Strafsenat des [X.] hat über die Revision des Angeklagten gegen
ein Urteil des [X.] zu entscheiden. Das [X.] hatte den Angeklagten unter anderem wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
1
-
3
-

I.

1. Dem Revisionsverfahren liegt folgender, vom [X.] festge-stellter Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte gehörte einer international organisierten Schleuser-bande an. Sie ging in der Weise vor,
dass der [X.] Botschaft in [X.] vietnamesischen Staatsbürgern handele es sich um Mitglieder touristischer Reisegruppen. Die vorgeblichen Reisegruppen bestanden [X.] aus 20 bis 30 Personen. In der irrigen Annahme, dass die Reisen tat-sachlich stattfinden würden, erteilte die [X.] Botschaft den Betroffenen Touristenvisa, die einen kurzen Aufenthalt in allen Schengenstaaten ermög-lic[X.]en. Die Reisen wurden in den ersten Tagen zum Schein gemäß Reise-programm durchgeführt, bevor die [X.] dem vorab gefassten [X.] entsprechend von [X.] aus in die jeweiligen [X.] weitertranspor-tiert wurden. Die in [X.] eintreffenden [X.] wurden zunächst in so [X.], bis sie dann von in [X.] [X.] Verwandten abgeholt und anderweitig einquartiert wurden.

2. Dem Angeklagten liegt zur Last:

Er begleitete am 18./19. Mai 2010 sechs [X.] im Reisebus von [X.] nach [X.] und brac[X.]e sie dort im Lokal einer Mitangeklagten un-ter, wobei er auch die Pässe der geschleusten Personen übergab; zudem organisierte er im Zusammenwirken mit anderen Bandenmitgliedern die Un-terbringung von weiteren 15 nach [X.] verbrac[X.]en [X.] in t 1). Am 22. Juni 2010 begleitete er drei von insgesamt neun [X.] von [X.] nach [X.] (Tat 2). Alle geschleusten Personen verfügten

was das [X.] für Tat 1 ausdrücklich festgestellt hat, was aber nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe auch für Tat 2 zugrunde zu legen ist

zur Tatzeit über auf die vorgenannte Weise erlangte Touristen-2
3
4
5
-
4
-

visa, die formal die Einreise in den [X.] und den dortigen Aufent-halt erlaubten. Ein Beitrag des Angeklagten zur Erschleichung der [X.] bei der [X.] Botschaft in [X.] lässt sich den Urteilsfeststellungen nic[X.] entnehmen.

2. Nach Auffassung des [X.]s hat sich der Angeklagte dadurch in zwei selbständigen Fällen des gewerbs-
und bandenmäßigen Einschleu-sens von Ausländern nach § 97 Abs. 2
i.[X.]. § 96 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b i.[X.]. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.[X.]. § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet

Aufenthaltsgesetz ([X.]) strafbar
ge-mac[X.]. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist dabei, dass hinsic[X.]lich der ge-schleusten Personen der Tatbestand der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) bzw. des unerlaubten Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2
[X.]) erfüllt ist. Wie aus der
Zitierung des § 95 Abs. 6 [X.] im Ur-teil ersic[X.]lich ist, hat das [X.] in dem Umstand, dass die geschleus-ten Personen formell über [X.] verfügten, keinen die Strafbarkeit hindernden Umstand gesehen. Gemäß dieser Vorschrift ste[X.] für die Tatbestände des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.] einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein

hier gegebenes

Handeln aufgrund eines durch falsche Angaben erschlichenen Aufenthaltstitels gleich.

3. Mit seiner Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verur-teilung. Er beanstandet, ohne dies näher zu begründen, die Verletzung sach-lichen Rec[X.]s.

II.

Der [X.] hält die Beantwortung der Vorlagefrage für den Erlass sei-ner Entscheidung über die Revision für erforderlich. Sie ist entscheidungser-heblich, ohne dass einschlägige oder übertragbare Rec[X.]sprechung des Eu-6
7
8
-
5
-

ropäischen Geric[X.]shofs ersic[X.]lich wäre (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
Oktober 2011

2 BvR 1969/09 Rn. 25, und vom 22. September 2011

2 BvR 947/11 Rn. 14, jeweils mwN). Er legt sie deshalb dem Geric[X.]shof der [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 [X.] zur Vor-abentscheidung vor.

Der [X.] ge[X.] von Folgendem aus:

1. Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 6 [X.] sind erfüllt. Die zu [X.] Personen gaben

unterstützt durch im angefoc[X.]enen Urteil im Einzelnen benannte Bandenmitglieder

gegenüber den Amtsträgern der [X.] Botschaft in [X.] bewusst wahrheitswidrig vor, zu touristi-schen Zwecken für einen Kurzaufenthalt in den [X.] einreisen zu wollen (vgl. Art. 21 [X.], auch i.[X.]. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e der Verord-nung ([X.])

Nr. 562/2006 des [X.] und des Rates vom 15. März 2006 über einen [X.]skodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, Schengener Grenzkodex

[X.], [X.]. [X.] vom 13. April 2006, [X.]). Demgegenüber hatten sie von Anfang an die Absic[X.], dauerhaft in [X.] zu bleiben, was der Erteilung der [X.] zwingend entgegenstand (vgl. Art. 21 Abs. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 lit. e [X.]; Dienelt in [X.], Ausländerrec[X.], 9. Aufl., § 6 Rn. 22). Nach den tatgeric[X.]lichen Feststellungen wurden die [X.] nur aufgrund der Fehlvorstellung der [X.] über den wahren Zweck der Reisen erteilt.

2. § 95 Abs. 6 [X.] stellt für die Fälle des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 [X.]) ein Handeln aufgrund eines solchermaßen erlangten Aufenthaltstitels einem Handeln oh-ne den erforderlichen Aufenthaltstitel gleich. Die Vorschrift bewirkt in den re-levanten Fällen trotz Vorhandensein eines verwaltungsrec[X.]lich formell be-standskräftigen Aufenthaltstitels eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und
3 [X.], die ihrerseits den Anknüpfungspunkt für die u-

9
10
11
-
6
-

a) Dass der [X.] Gesetzgeber diese Rec[X.]sfolge herbeiführen wollte, unterliegt keinem Zweifel. Unter anderem mit der durch Gesetz zur Umsetzung aufenthalts-
und asylrec[X.]licher Ric[X.]linien der [X.] vom 19. August 2007 (BGBl. I [X.]970, 1988) eingeführten Vorschrift des § 95 Abs. 6 [X.] reagierte er auf das Urteil des [X.] vom 27. April 2005 (2 [X.], [X.], 105). Darin hat der Bundesge-ric[X.]shof entschieden, dass ausländerrec[X.]lichen Erlaubnissen für die verwal-tungsakzessorischen Straftatbestände des Aufenthaltsgesetzes Tatbestands-wirkung zukommt, weswegen rec[X.]smissbräuchlich erlangte, jedoch formell wirksame Einreise-
oder Aufenthaltsgenehmigungen ([X.]) die Strafbarkeit wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, auch i.[X.]. § 96 Abs. 1 [X.]) ausschließen (BGHSt aaO, S.
110
ff.). Der Behebung von [X.] aufgrund dieser Entscheidung dienen verschiedene im genannten Gesetz enthaltene Maßnahmen (hierzu Gesetz-entwurf der [X.]n Bundesregierung, BT[X.]. 16/5065 [X.]64, 182 f., 199). Mit § 95 Abs. 6 [X.] wollte der Gesetzgeber sämtliche Fälle erfas-f unlautere Weise erlangt [X.]. 16/5065 [X.]99; vgl. hierzu auch den diesbezügli-chen Hinweis in BGHSt aaO, [X.]15).

b) In § 95 Abs. 6 [X.] hat der gesetzgeberische Wille auch unter dem Blickwinkel des strafrec[X.]lichen Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) hinreichenden Niederschlag gefunden. Für die illegale Einreise er-scheint dies eindeutig und wird im [X.]n Schrifttum soweit ersic[X.]lich auch nic[X.] bestritten (vgl. [X.]/[X.], Bd. 6/2, 1. Aufl., § 95 [X.] Rn. 107). Gleiches gilt indessen entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur (MünchKomm/[X.] aaO § 95 [X.] Rn. 28; [X.], Ein-schleusen von Ausländern, 2. Aufl., S. 282 f.) auch in Bezug auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (so im Ergebnis der Großteil des Schrifttums: vgl. [X.] in [X.]/[X.], Strafrec[X.]liche Nebengesetze, Stand April 2010, § 95
[X.] Rn.
11a; Dienelt in [X.], Ausländerrec[X.], 9. Aufl., § 95 [X.] Rn. 22; [X.] in [X.]/[X.], Stand Juli 2008, § 95 Rn. 57; Hailbron-12
13
-
7
-

ner, Ausländerrec[X.], Stand Oktober 2010, § 95 [X.] Rn. 110; [X.], NStZ 2009, 546, 548).

Allerdings ersetzt § 95 Abs. 6 [X.] ausdrücklich nur das Fehlen des erforderlichen Aufenthaltstitels und erwähnt die

vorliegend relevante weitere in § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a [X.] normierte Voraussetzung einer vollziehbaren Ausreisepflic[X.] nic[X.]. Der Umstand, dass ein Aufenthaltstitel grundsätzlich eine vollziehbare Ausreisepflic[X.] hindert, führt indessen nic[X.] dazu, dass die ausdrücklich auch auf § 95 Abs. 1
Nr. 2 [X.] zielende [X.] aaO). Aus der Gleichstellung des Handelns auf Grund eines erschli-chenen Aufenthaltstitels mit dem Handeln ohne Aufenthaltstitel folgt vielmehr auch, dass im Rahmen der Strafvorschriften des § 95 [X.] die mit ei-nem erschlichenen Aufenthaltstitel erfolgte Einreise als unerlaubt und die Ausreisepflic[X.] somit als vollziehbar anzusehen ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Besonderer Erwähnung im Gesetzestext bedarf dies nic[X.] zwin-gend.

3. § 95 Abs. 6 [X.] lockert im vorbezeichneten Umfang die Ak-zessorietät der betroffenen [X.]n Strafrec[X.]sbestimmungen zu dem durch Unionsrec[X.] ausgeformten Verwaltungsrec[X.], indem er für das Straf-rec[X.] durch arglistige Täuschung erlangte [X.] ungeac[X.]et einer vorherigen Annullierung als nic[X.] existent betrac[X.]et. Der [X.] sie[X.] die

trotz grund-sätzlicher Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für das Strafrec[X.] gegebene

Verpflic[X.]ung der Mitgliedstaaten, Strafrec[X.]snormen so auszugestalten, dass die Wahrung des Unionsrec[X.]s gewährleistet ist (dazu etwa Europäi-scher Geric[X.]shof, Nr. 53 bis
55 des Urteils vom 28. April 2011

[X.]/11 PPU, [X.]. [X.] vom 25. Juni 2011, [X.] mwN), hierdurch jedoch nic[X.] ver-letzt.

a) Die zu [X.] Personen haben

unterstützt durch Mitglieder der Schleuserbande

durch Falschangaben die Erteilung von [X.] erschli-14
15
16
-
8
-

chen, die ihnen nic[X.] hätten erteilt werden dürfen (Art. 21 Abs. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 lit. e [X.]) und bei Kenntnis ihrer Absic[X.]en durch die zuständigen Behörden auch nic[X.] erteilt worden wären. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 [X.] schreibt den zuständigen Behörden vor, unter den hier gegebenen Vorzeichen erteilte [X.] bei Kenntniserlangung zu annullieren, also für von Anfang an ungültig zu erklären. Daraus ergibt sich, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Be-troffenen auf Rec[X.]swirkungen aufgrund nur formellen Bestandes von [X.], deren bloßer Besitz ohnehin nic[X.] automatisch zur Einreise berec[X.]igt (Art.
30 [X.], Art. 5 Abs. 1 i.[X.]. Art. 13 Abs. 1 [X.]), nic[X.] anzuerkennen ist. Dementsprechend erscheint es auch auf der Grundlage des Unionsrec[X.]s folgeric[X.]ig, dem bestimmten Gebot des [X.]n Gesetzgebers entspre-chend solchen wegen zurechenbaren eigenen Verhaltens der Betroffenen von Anfang an schwer fehlerbehafteten [X.] eine die Strafbarkeit ausschlie-ßende Wirkung zu versagen.

b) Hinzu kommt, dass bei anderweitiger Betrac[X.]ung das von der [X.] verfolgte Ziel effektiver Bekämpfung illegaler Einwande-rung und der Beihilfe hierzu mit den Mitteln des Strafrec[X.]s (vgl. [X.] betreffend die Verstärkung des strafrec[X.]lichen Rahmens für die Be-kämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein-
und Durchreise und zum uner-laubten Aufenthalt vom 28. November 2002; Ric[X.]linie 2002/90/[X.] des Ra-tes zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein-
und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt vom 28. November 2002, [X.]. [X.] vom [X.] 2002, [X.], 17; jeweils Erwägungsgründe 1 und 2) in Fällen wie dem [X.], der nur einen Ausschnitt aus einem Komplex gleichgelagerter Verfahren bildet, nic[X.] erreic[X.] werden könnte. Denn die hier betroffenen Haupttat in Form illegaler Einreise bzw. illegalen Aufenthalts voraus, der in-folge formellen Bestands von [X.] im Zeitpunkt der Tat des Angeklagten nic[X.] gegeben wäre. Typischerweise entziehen sich die eingeschleusten Personen jeglichen Zugriffs der Behörden, so dass eine formell erklärte [X.]
-
9
-

nullierung faktisch nic[X.] möglich ist. Dementsprechend müsste zumindest ein

beac[X.]licher

Teil der Täter straflos bleiben.

c) Dass die [X.] nic[X.] von [X.]n Behörden erteilt worden sind, ste[X.] einer Interpretation im vorgenannten Sinne nic[X.] entgegen. Denn die Entscheidung über die Bestandskraft von [X.] wird durch den [X.]kodex nic[X.] ausschließlich dem erteilenden Mitgliedstaat vorbehalten. Dies erweist Art. 34 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach [X.] von den Behörden eines anderen Mit-gliedstaates annulliert werden können, bei positiver Kenntnis von arglistiger Täuschung sogar müssen (vgl. auch Beschluss der [X.] vom 19.
März 2010 über ein Handbuch für die Bearbeitung von Visumanträgen und die Änderung von bereits erteilten [X.], [X.]) 1620 endgültig, S.
119
f.).

Basdorf Brause Schaal

Schneider König

18