Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 10.01.2012, Az. 5 StR 351/11

Der 5. Strafsenat des [X.] hat über die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des [X.] zu entscheiden. Das [X.] hatte den Angeklagten unter anderem wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

1. Dem Revisionsverfahren liegt folgender, vom [X.] festgestellter Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte gehörte einer international organisierten Schleuserbande an. Sie ging in der Weise vor, dass der [X.] Botschaft in [X.] vorgespiegelt wurde, bei gegen ein Entgelt von 12.000 € bis 14.000 € zu [X.] vietnamesischen Staatsbürgern handele es sich um Mitglieder touristischer Reisegruppen. Die vorgeblichen Reisegruppen bestanden jeweils aus 20 bis 30 Personen. In der irrigen Annahme, dass die Reisen tatsachlich stattfinden würden, erteilte die [X.] Botschaft den Betroffenen Touristenvisa, die einen kurzen Aufenthalt in allen Schengenstaaten ermöglichten. Die Reisen wurden in den ersten Tagen zum Schein gemäß Reiseprogramm durchgeführt, bevor die [X.] dem vorab gefassten Tatplan entsprechend von [X.] aus in die jeweiligen Zielländer weitertransportiert wurden. Die in [X.] eintreffenden [X.] wurden zunächst in so genannten „Safehouses“ untergebracht, bis sie dann von in [X.] ansässigen Verwandten abgeholt und anderweitig einquartiert wurden.

2. Dem Angeklagten liegt zur Last:

Er begleitete am 18./19. Mai 2010 sechs [X.]esen im Reisebus von [X.] nach [X.] und brachte sie dort im Lokal einer Mitangeklagten unter, wobei er auch die Pässe der geschleusten Personen übergab; zudem organisierte er im Zusammenwirken mit anderen Bandenmitgliedern die Unterbringung von weiteren 15 nach [X.] verbrachten [X.]esen in „Safehouses“ (Tat 1). Am 22. Juni 2010 begleitete er drei von insgesamt neun [X.]esen von [X.] nach [X.] (Tat 2). Alle geschleusten Personen verfügten – was das [X.] für Tat 1 ausdrücklich festgestellt hat, was aber nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe auch für Tat 2 zugrunde zu legen ist – zur Tatzeit über auf die vorgenannte Weise erlangte Touristenvisa, die formal die Einreise in den [X.] und den dortigen Aufenthalt erlaubten. Ein Beitrag des Angeklagten zur Erschleichung der [X.] bei der [X.] Botschaft in [X.] lässt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen.

2. Nach Auffassung des [X.]s hat sich der Angeklagte dadurch in zwei selbständigen Fällen des gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern nach § 97 Abs. 2 [X.]. § 96 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b [X.]. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 96 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im [X.] – [X.] ([X.]) strafbar gemacht. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist dabei, dass hinsichtlich der geschleusten Personen der Tatbestand der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) bzw. des unerlaubten Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) erfüllt ist. Wie aus der Zitierung des § 95 Abs. 6 [X.] im Urteil ersichtlich ist, hat das [X.] in dem Umstand, dass die geschleusten Personen formell über [X.] verfügten, keinen die Strafbarkeit hindernden Umstand gesehen. Gemäß dieser Vorschrift steht für die Tatbestände des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.] einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein – hier gegebenes – Handeln aufgrund eines durch falsche Angaben erschlichenen Aufenthaltstitels gleich.

3. Mit seiner Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Er beanstandet, ohne dies näher zu begründen, die Verletzung sachlichen Rechts.

Der Senat hält die Beantwortung der Vorlagefrage für den Erlass seiner Entscheidung über die Revision für erforderlich. Sie ist entscheidungserheblich, ohne dass einschlägige oder übertragbare Rechtsprechung des [X.] ersichtlich wäre (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24. Oktober 2011 – 2 BvR 1969/09 Rn. 25, und vom 22. September 2011 – 2 BvR 947/11 Rn. 14, jeweils mwN). Er legt sie deshalb dem [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vor.

Der Senat geht von Folgendem aus:

1. Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 6 [X.] sind erfüllt. Die zu [X.] Personen gaben – unterstützt durch im angefochtenen Urteil im Einzelnen benannte Bandenmitglieder – gegenüber den Amtsträgern der [X.] Botschaft in [X.] bewusst wahrheitswidrig vor, zu touristischen Zwecken für einen Kurzaufenthalt in den [X.] einreisen zu wollen (vgl. Art. 21 [X.], auch [X.]. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und [X.] ([X.]) – Nr. 562/2006 des [X.] und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, Schengener Grenzkodex – [X.], [X.]. [X.] vom 13. April 2006, [X.]). Demgegenüber hatten sie von Anfang an die Absicht, dauerhaft in [X.] zu bleiben, was der Erteilung der [X.] zwingend entgegenstand (vgl. Art. 21 Abs. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 lit. e [X.]; [X.] in [X.], Ausländerrecht, 9. Aufl., § 6 Rn. 22). Nach den tatgerichtlichen Feststellungen wurden die [X.] nur aufgrund der Fehlvorstellung der Amtsträger über den wahren Zweck der Reisen erteilt.

2. § 95 Abs. 6 [X.] stellt für die Fälle des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 [X.]) ein Handeln aufgrund eines solchermaßen erlangten Aufenthaltstitels einem Handeln ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel gleich. Die Vorschrift bewirkt in den relevanten Fällen trotz Vorhandensein eines verwaltungsrechtlich formell bestandskräftigen Aufenthaltstitels eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.], die ihrerseits den Anknüpfungspunkt für die „Schleusungstatbestände“ nach §§ 96, 97 [X.] bilden kann.

a) Dass der [X.] Gesetzgeber diese Rechtsfolge herbeiführen wollte, unterliegt keinem Zweifel. Unter anderem mit der durch Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom 19. August 2007 (BGBl. I [X.]970, 1988) eingeführten Vorschrift des § 95 Abs. 6 [X.] reagierte er auf das Urteil des [X.] vom 27. April 2005 (2 [X.], [X.], 105). Darin hat der [X.] entschieden, dass ausländerrechtlichen Erlaubnissen für die verwaltungsakzessorischen Straftatbestände des [X.]es [X.] zukommt, weswegen rechtsmissbräuchlich erlangte, jedoch formell wirksame Einreise- oder Aufenthaltsgenehmigungen ([X.]) die Strafbarkeit wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, auch [X.]. § 96 Abs. 1 [X.]) ausschließen (BGHSt aaO, [X.]10 ff.). Der Behebung von [X.] aufgrund dieser Entscheidung dienen verschiedene im genannten Gesetz enthaltene Maßnahmen (hierzu Gesetzentwurf der [X.]n Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5065 [X.]64, 182 f., 199). Mit § 95 Abs. 6 [X.] wollte der Gesetzgeber sämtliche Fälle erfassen, „in denen die strafbefreiende Genehmigung auf unlautere Weise erlangt worden ist“ (BT-Drucks. 16/5065 [X.]99; vgl. hierzu auch den diesbezüglichen Hinweis in BGHSt aaO, [X.]15).

b) In § 95 Abs. 6 [X.] hat der gesetzgeberische Wille auch unter dem Blickwinkel des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) hinreichenden Niederschlag gefunden. Für die illegale Einreise erscheint dies eindeutig und wird im [X.]n Schrifttum soweit ersichtlich auch nicht bestritten (vgl. [X.]/[X.], Bd. 6/2, 1. Aufl., § 95 [X.] Rn. 107). Gleiches gilt indessen entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur (MünchKomm/[X.] aaO § 95 [X.] Rn. 28; [X.], Einschleusen von Ausländern, 2. Aufl., S. 282 f.) auch in Bezug auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (so im Ergebnis der Großteil des Schrifttums: vgl. [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, Stand April 2010, § 95 [X.] Rn. 11a; [X.] in [X.], Ausländerrecht, 9. Aufl., § 95 [X.] Rn. 22; [X.] in [X.]/[X.], Stand Juli 2008, § 95 Rn. 57; [X.], Ausländerrecht, Stand Oktober 2010, § 95 [X.] Rn. 110; [X.], NStZ 2009, 546, 548).

Allerdings ersetzt § 95 Abs. 6 [X.] ausdrücklich nur das Fehlen des erforderlichen Aufenthaltstitels und erwähnt die – vorliegend relevante –weitere in § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a [X.] normierte Voraussetzung einer vollziehbaren Ausreisepflicht nicht. Der Umstand, dass ein Aufenthaltstitel grundsätzlich eine vollziehbare Ausreisepflicht hindert, führt indessen nicht dazu, dass die ausdrücklich auch auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zielende Regelung des § 95 Abs. 6 [X.] „fehlgeschlagen“ ist (so [X.] aaO; [X.] aaO). Aus der Gleichstellung des Handelns auf Grund eines erschlichenen Aufenthaltstitels mit dem Handeln ohne Aufenthaltstitel folgt vielmehr auch, dass im Rahmen der Strafvorschriften des § 95 [X.] die mit einem erschlichenen Aufenthaltstitel erfolgte Einreise als unerlaubt und die Ausreisepflicht somit als vollziehbar anzusehen ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Besonderer Erwähnung im Gesetzestext bedarf dies nicht zwingend.

3. § 95 Abs. 6 [X.] lockert im vorbezeichneten Umfang die Akzessorietät der betroffenen [X.]n Strafrechtsbestimmungen zu dem durch Unionsrecht ausgeformten Verwaltungsrecht, indem er für das Strafrecht durch arglistige Täuschung erlangte [X.] ungeachtet einer vorherigen Annullierung als nicht existent betrachtet. Der Senat sieht die – trotz grundsätzlicher Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für das Strafrecht gegebene – Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Strafrechtsnormen so auszugestalten, dass die Wahrung des Unionsrechts gewährleistet ist (dazu etwa [X.], Nr. 53 bis 55 des Urteils vom 28. April 2011 – [X.]/11 PPU, [X.]. [X.] vom 25. Juni 2011, [X.] mwN), hierdurch jedoch nicht verletzt.

a) Die zu [X.] Personen haben – unterstützt durch Mitglieder der Schleuserbande – durch Falschangaben die Erteilung von [X.] erschlichen, die ihnen nicht hätten erteilt werden dürfen (Art. 21 Abs. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 lit. e [X.]) und bei Kenntnis ihrer Absichten durch die zuständigen Behörden auch nicht erteilt worden wären. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 [X.] schreibt den zuständigen Behörden vor, unter den hier gegebenen Vorzeichen erteilte [X.] bei Kenntniserlangung zu annullieren, also für von Anfang an ungültig zu erklären. Daraus ergibt sich, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Betroffenen auf Rechtswirkungen aufgrund nur formellen Bestandes von [X.], deren bloßer Besitz ohnehin nicht automatisch zur Einreise berechtigt (Art. 30 [X.], Art. 5 Abs. 1 [X.]. Art. 13 Abs. 1 [X.]), nicht anzuerkennen ist. Dementsprechend erscheint es auch auf der Grundlage des Unionsrechts folgerichtig, dem bestimmten Gebot des [X.]n Gesetzgebers entsprechend solchen wegen zurechenbaren eigenen Verhaltens der Betroffenen von Anfang an schwer fehlerbehafteten [X.] eine die Strafbarkeit ausschließende Wirkung zu versagen.

b) Hinzu kommt, dass bei anderweitiger Betrachtung das von der [X.] verfolgte Ziel effektiver Bekämpfung illegaler Einwanderung und der Beihilfe hierzu mit den Mitteln des Strafrechts (vgl. Rahmenbeschluss betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt vom 28. November 2002; Richtlinie 2002/90/[X.] des Rates zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt vom 28. November 2002, [X.]. [X.] vom 5. Dezember 2002, [X.], 17; jeweils Erwägungsgründe 1 und 2) in Fällen wie dem vorliegenden, der nur einen Ausschnitt aus einem Komplex gleichgelagerter Verfahren bildet, nicht erreicht werden könnte. Denn die hier betroffenen „[X.]“ des [X.]n Rechts setzen eine rechtswidrige Haupttat in Form illegaler Einreise bzw. illegalen Aufenthalts voraus, der infolge formellen Bestands von [X.] im Zeitpunkt der Tat des Angeklagten nicht gegeben wäre. Typischerweise entziehen sich die eingeschleusten Personen jeglichen Zugriffs der Behörden, so dass eine formell erklärte Annullierung faktisch nicht möglich ist. Dementsprechend müsste zumindest ein – beachtlicher – Teil der Täter straflos bleiben.

c) Dass die [X.] nicht von [X.]n Behörden erteilt worden sind, steht einer Interpretation im vorgenannten Sinne nicht entgegen. Denn die Entscheidung über die Bestandskraft von [X.] wird durch den [X.]kodex nicht ausschließlich dem erteilenden Mitgliedstaat vorbehalten. Dies erweist Art. 34 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach [X.] von den Behörden eines anderen Mitgliedstaates annulliert werden können, bei positiver Kenntnis von arglistiger Täuschung sogar müssen (vgl. auch Beschluss der [X.] vom 19. März 2010 über ein Handbuch für die Bearbeitung von Visumanträgen und die Änderung von bereits erteilten [X.], [X.]) 1620 endgültig, [X.]19 f.).