Bundessozialgericht, Urteil vom 17.02.2016, Az. B 4 AS 24/14 R

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] für die [X.] vom 3.11.2010 bis zum 19.6.2011.

Die Kläger sind [X.] Staatsangehörige. Die 1978 geborenen Kläger zu 1 und 2 leben seit 1992 zusammen, ohne verheiratet zu sein; der im November 1997 geborene Kläger zu 3, der im streitigen [X.]raum eine Schule besuchte und für den sie Kindergeld erhielten, ist ihr gemeinsamer Sohn.

Der Kläger zu 1 besuchte in [X.] vier Jahre die Schule. Er verfügt über keine Berufsausbildung und besitzt einen Führerschein der [X.] Von 1999 bis 2008 lebte und arbeitete er als Saisonarbeiter in der Tomatenernte in [X.]. Ende September 2008 kam er nach [X.] und wohnt seit dem 25.9.2009 in [X.] Für die [X.] vom 19.3. bis zum [X.] wurde ihm eine Freizügigkeitsbescheinigung erteilt. Nachdem die Stadt [X.] zunächst die erneute Ausstellung einer Freizügigkeitsbescheinigung verweigert hatte, wurde ihm eine solche erneut am 17.6.2011 ausgestellt. Im Besitz einer unbefristeten Arbeitsberechtigung/[X.] ist er seit Oktober 2011.

Die Klägerin zu 2 erlernte nach vierjährigem Schulbesuch in [X.] keinen Beruf. In der [X.] von 1999 bis 2008 lebte sie mit den Klägern in [X.]. Seit September 2009 bis zur zwangsweisen Räumung der Wohnung im Juni 2011 bewohnte die Familie eine Wohnung in [X.] Die Klägerin zu 2 besuchte 2010 für etwa acht Monate einen Integrationskurs ([X.]) und ist seit Januar 2012 mit Unterbrechungen als Reinigungskraft mit einem monatlichen Entgelt in Höhe von 100 Euro bzw - ab Februar - 200 Euro monatlich tätig.

Neben einer Unterstützung durch caritative Einrichtungen (Diakonie, Tafel) und Familienangehörige erzielten die Kläger eigene Einkünfte (120 bis 130 Euro monatlich) durch die Verbreitung der Obdachlosenzeitung "fiftyfifty", die von mehreren [X.] herausgegeben wird. Die Verteiler der [X.]schrift erhalten einen Ausweis, aus dem hervorgeht, dass "fiftyfifty"-Vertreiber von materieller Armut betroffen sind. Die [X.]ung wurde im streitigen [X.]raum vom [X.] an die Vertreiber ausgegeben und für 1,80 Euro verkauft.

Nachdem die Kläger zunächst bis Oktober 2010 [X.]-Leistungen erhalten hatten, lehnte der Beklagte ihren Antrag vom 3.11.2010 ab (Bescheid vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 29.12.2010). Die Klage hatte keinen Erfolg (Urteil des S[X.] vom 20.11.2012). Auf ihre Berufung hat das LS[X.] das erstinstanzliche Urteil geändert und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom [X.] in der [X.]estalt des Widerspruchsbescheides vom 29.12.2010 verurteilt, "den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (Regelleistung und Kosten der Unterkunft) für die [X.] vom 3.11.2010 bis zum 19.6.2011 unter Anrechnung monatlichen Einkommens der Kläger zu 1 und 2 von jeweils 130 Euro und des [X.] zu 3 von 184 Euro (Kindergeld) nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren" (Urteil vom 28.11.2013). Zur Begründung hat das LS[X.] ausgeführt, dass die Kläger zu 1 und 2 zwar die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 [X.] erfüllten, jedoch wegen eines Aufenthalts allein zur Arbeitsuche von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen seien. Hieran ändere die längere Arbeitslosigkeit der Kläger zu 1 und 2 nichts. Die Arbeitsuche der Kläger zu 1 und 2 sei prognostisch nicht ohne begründete Aussicht auf Erfolg gewesen. Sie möge sich, wie die lange [X.] der Arbeitslosigkeit zeige, schwierig gestaltet haben. Sie möge auch deshalb von vornherein weniger Aussicht auf Erfolg versprochen haben, weil die Kläger nicht auf eine Berufsausbildung verweisen könnten. Trotzdem seien sie in ihrem bisherigen Aufenthaltsstaat [X.] über Jahre im ersten Arbeitsmarkt beschäftigt gewesen. Angesichts ihrer bisherigen Erwerbsbiografie sei nicht ersichtlich, dass ihre Bemühungen auf dem [X.] Arbeitsmarkt im Leistungszeitraum von vornherein objektiv nicht hätten erfolgreich sein können/sollen, zumindest wieder als Saisonarbeiter tätig zu sein. Bei der Bewertung der längeren [X.] erfolgloser Bemühungen sei zudem zu berücksichtigen, dass die Kläger nur in der [X.] des geregelten Leistungsbezugs durch den Beklagten bei der Arbeitsuche durch sog aktivierende Leistungen unterstützt worden seien. Vor diesem Hintergrund seien die [X.] jedenfalls nach Durchlaufen eines Integrationskurses auch zum Erlernen der [X.] Sprache für die Klägerin erfolgreich, die sich nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck deutlich besser verständigen könne; beim Kläger zu 1, der [X.] erst noch absolvieren werde, dauerten sie an. [X.]leichwohl hätten die Kläger einen Leistungsanspruch nach dem [X.], denn der Leistungsausschluss sei europarechtswidrig, weil er gegen das [X.]leichbehandlungsgebot des Art 4 der Verordnung (E[X.]) [X.] des [X.] und des Rates vom [X.] zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO [X.]) verstoße.

Mit seiner hiergegen gerichteten Revision macht der Beklagte geltend, ein Anwendungsvorrang [X.] Sekundärrechts bestehe nicht. Es sei grundsätzlich Sache der Rechtsvorschriften jedes Mitgliedstaats, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf besondere beitragsunabhängige [X.]eldleistungen festzulegen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] vom 28. November 2013 aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts [X.]elsenkirchen vom 20. November 2012 zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie machen geltend, mit sekundärem [X.]emeinschaftsrecht sei es nicht vereinbar, dass ein Unionsbürger, der sich allein zur Arbeitsuche zulässig in [X.] aufhalte oder aufgehalten habe, ohne dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen eingeleitet seien, automatisch und ohne Möglichkeit einer weiteren Einzelfallprüfung unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit von Leistungen nach dem [X.] ausgeschlossen werde.

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 [X.]G). Das Urteil des [X.] ist aufzuheben, soweit der Beklagte zur Erbringung von [X.] II-Leistungen verurteilt worden ist. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] II (2). Der [X.] kann aber nicht abschließend entscheiden, weil das Verfahren an dem in der Revisionsinstanz fortwirkenden Mangel leidet, dass das [X.] den für eine mögliche Leistung nach §§ 27 ff [X.] XII zuständigen Sozialhilfeträger nicht nach § 75 Abs 2 2. Alt [X.]G - mit der Möglichkeit der Verurteilung nach § 75 Abs 5 [X.]G - beigeladen hat (3).

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Urteil des [X.] vom 28.11.2013, das Urteil des [X.] vom 20.11.2012 sowie der [X.] II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ablehnende Bescheid des Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] In zeitlicher Hinsicht haben die Kläger den geltend gemachten Anspruch auf den Zeitraum vom 3.11.2010 bis 19.6.2011 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen [X.]e beschränkt, wonach ein nachfolgender Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] II, hier derjenige vom [X.], den im sozialgerichtlichen Verfahren streitigen Leistungszeitraum begrenzt (vgl nur B[X.] Urteil vom [X.] - B 4 [X.]/09 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.]3 mwN).

2. a) Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] II gegen den Beklagten. [X.] ihrer Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 S 1 [X.] 3 [X.] II iVm § 9 [X.] II, ihres gewöhnlichen Aufenthalts in [X.] (§ 7 Abs 1 S 1 [X.] 4 [X.] II; vgl zum Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" B[X.] Urteil vom [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.], Rd[X.]7 ff) und der Erfüllung der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 S 1 [X.] [X.] II im streitigen Zeitraum zumindest durch die Kläger zu 1 und 2 sowie deren Erwerbsfähigkeit (§ 7 Abs 1 S 1 [X.] iVm § 8 [X.] II - auch nach § 8 Abs 2 [X.] II, weil ihnen als [X.] trotz seinerzeit nur eingeschränkter Arbeitnehmerfreizügigkeit als [X.]-Ausländern die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können - vgl B[X.] Urteil vom [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.], Rd[X.]4 ff) sind sie von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aufgrund von § 7 Abs 1 S 2 [X.] und 2 [X.] II (idF vom [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom 19.8.2007, [X.] 1970, 2008) ausgeschlossen. Danach sind von den benannten Leistungen ausgenommen 1. Ausländerinnen und Ausländer, Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige, die weder in der Bundesrepublik [X.] noch aufgrund des § 2 Abs 3 [X.]/[X.] freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts und 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen. Der Ausschlussgrund des § 7 Abs 1 S 2 [X.] [X.] II kommt wegen des durchgehenden Aufenthalts der Kläger im [X.] seit September 2009 von vornherein nicht in Betracht.

b) Die Kläger zu 1 und 2 unterfallen jedoch dem Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] II iS von § 7 Abs 1 S 2 [X.] [X.] II. Es kann hier dahinstehen, ob sie im streitigen Zeitraum weiterhin - entsprechend den Feststellungen und rechtlichen Wertungen des [X.] - über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchende verfügten (vgl zum rechtlichen Maßstab für die Voraussetzungen eines unionsrechtlich geprägten Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche iS des § 7 Abs 1 S 2 [X.] [X.] II und dessen möglichen Verlust nunmehr B[X.] Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] 4-4200 § 7 [X.] vorgesehen, Rd[X.]6 ff mwN; siehe auch B[X.] Urteil vom [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.], Rd[X.]9 ff mwN). Soweit sie über eine solche Freizügigkeitsberechtigung verfügen sollten, wären sie - hiervon ist auch bereits das [X.] ausgegangen - ebenso wie für den Fall, dass keine Freizügigkeitsberechtigung mehr gegeben sein sollte, nicht leistungsberechtigt iS des § 7 Abs 2 [X.] [X.] II. Nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen [X.]e des B[X.] sind - über den Wortlaut der genannten Regelung hinaus - auch diejenigen Unionsbürger "erst-recht" von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] II ausgenommen, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen. Die Vorschrift des § 7 Abs 1 S 2 [X.] II ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des [X.]/[X.] berufen können (vgl ausführlich Urteil des [X.]s vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] 4-4200 § 7 [X.] vorgesehen, Rd[X.]9 ff; B[X.] Urteil vom 16.12.2015 - [X.] [X.]/14 R - Rd[X.]0 zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; B[X.] Urteil vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - Rd[X.]4 zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, auch zur Abgrenzung einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung von der generellen Freizügigkeitsvermutung).

In dieser Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 [X.] [X.] II ist die Ausschlussregelung nach den Entscheidungen des [X.] in der Rechtssache [X.] (Urteil vom 11.11.2014 - [X.]/13 <[X.]> - NZS 2015, 20 ff) und in der Rechtssache [X.] (Urteil vom 15.9.2015 - [X.]/14 <[X.]> - [X.]b 2015, 638 ff) europarechtskonform (vgl auch Urteil des [X.]s vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] 4-4200 § 7 [X.] vorgesehen, Rd[X.] 35; B[X.] Urteil vom 16.12.2015 - [X.] [X.]/14 R - Rd[X.] 35 zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; B[X.] Urteil vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - Rd[X.] 31 zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Eine vom Berufungsgericht mit Bezug auf die Entscheidung des [X.] vom 19.9.2013 ([X.]/12 ) noch gesehene Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung des [X.] II-Leistungsausschlusses ist in den genannten Entscheidungen des [X.] nicht mehr gefordert worden. Vielmehr wurde betont, dass "ein Zeitraum von sechs Monaten nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit, in dem der Anspruch auf Sozialhilfe aufrechterhalten" bleibe, eine "Rechtssicherheit und Transparenz" gewährleistende Regelung sei, die "zugleich im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" stehe (Urteil vom 15.9.2015 - [X.]/14 <[X.]> - juris Rd[X.] 61; vgl auch [X.] in [X.] 2016, 37, 38).

c) Unter Berücksichtigung der Feststellungen des [X.] liegen bei den Klägern zu 1 und 2 auch nicht die Voraussetzungen für eine andere materielle Freizügigkeitsberechtigung als diejenige zur Arbeitsuche bzw für ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.], insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 [X.]/[X.], vor (vgl zu dem Prüfungsmaßstab im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 [X.] [X.] II insofern: B[X.] Urteil vom [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.], Rd[X.]), das eine Ausnahme vom Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag. Sie waren - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - insbesondere nicht als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt (vgl zu dem europarechtlich geprägten Begriff des Arbeitnehmers in § 7 Abs 1 S 2 [X.] II und die Ablehnung der Arbeitnehmereigenschaft in einem gleichgelagerten Sachverhalt bei Verkauf der [X.] "fiftyfifty" - Urteil des [X.]s vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] 4-4200 § 7 [X.] vorgesehen, Rd[X.]6 ff). Die Kläger unterfallen daher dem Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] II iS von § 7 Abs 1 S 2 [X.] [X.] II.

3. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen dem Leistungsausschluss der Kläger nach § 7 Abs 1 S 2 [X.] II nicht entgegen, weil für sie - nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung zuständigen [X.]e des B[X.] - existenzsichernde Leistungen nach dem Dritten Kapitel des [X.] XII seitens des zuständigen Sozialhilfeträgers (nach so genannter unechter notwendiger Beiladung <§ 75 Abs 2 2. Alt [X.]G>; vgl nur B[X.] Urteil vom 7.11.2006 - [X.]b [X.] - B[X.]E 97, 242, 245 = [X.] 4-4200 § 20 [X.], Rd[X.]2; B[X.] Urteil vom [X.] [X.] 16/11 R - Rd[X.]0) in Betracht kommen (vgl zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Hilfe zum Lebensunterhalt: Urteil des [X.]s vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] 4-4200 § 7 [X.] vorgesehen; B[X.] Urteil vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen).

Über diesen Anspruch konnte der [X.] jedoch nicht abschließend befinden. Es sind insoweit rechtliche und - bezogen auf den Sozialhilfeanspruch - tatsächliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im bisherigen Klageverfahren noch nicht erörtert werden konnten. Dies betrifft ggf auch Feststellungen des [X.] zur aufenthaltsrechtlichen Situation der Kläger in dem hier streitigen Zeitraum (vgl B[X.] Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - Rd[X.] 55 ff - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] 4-4200 § 7 [X.] vorgesehen). Zwar haben die Kläger die unterbliebene unechte notwendige Beiladung in der Revisionsinstanz im Wege der [X.] geltend gemacht (B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.] 28/01 R - ZfS 2002, 238; B[X.]E 61, 197, 199 = [X.] 7323 § 9 [X.] S 2; B[X.]E 59, 284, 290 = [X.] 2200 § 539 [X.]14 S 323; B[X.] [X.] 1500 § 75 [X.] 47; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]G, 11. Aufl 2014, § 170 Rd[X.] 4a mwN). Von der nach § 168 S 2 [X.]G eröffneten Möglichkeit, den zuständigen Sozialhilfeträger mit seiner Zustimmung noch im Revisionsverfahren beizuladen, hat der [X.] jedoch aus den soeben dargelegten Gründen keinen Gebrauch gemacht. Eine abschließende Entscheidung würde daher auch das rechtliche Gehör (§ 62 [X.]G) des [X.] Sozialhilfeträgers verletzen (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.] 20/08 R - Rd[X.]1).

Das [X.] wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.