Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.02.2020, Az. 1 WB 50/19

Der Antragsteller wendet sich gegen die Belastung seines [X.] mit Fehlstunden für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2017.

...

Am 9. Februar 2017 befahl Oberst [X.] ... dem Antragsteller, in der siebten [X.] 2017 keinen Dienst zu leisten und "in schichtfrei" zu gehen. Diesem Befehl kam der Antragsteller nach. Unter dem 16. März 2017 beschwerte er sich gegen diesen Befehl, den er als Suspendierung vom Dienst wertete. Beschwerde, weitere Beschwerde und ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieben erfolglos. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 28. Juni 2018 wies das [X.] Nord den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurück, soweit er sich gegen den genannten Befehl richtete. Der zulässige Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Befehls vom 9. Februar 2017 sei unbegründet, da der Befehl dem Antragsteller gegenüber in Bestandskraft erwachsen sei. Die Beschwerde des Antragstellers sei zu Recht als verfristet gewertet worden.

Unter dem 9. Juli 2018 beschwerte sich der Antragsteller gegen seine Stundenberechnung für den Zeitraum 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2017. Das ... habe ihm 50 Minusstunden berechnet. Am 2. Juli 2018 seien ihm die Stundenaufstellung und die Dienstpläne ausgehändigt worden. Die Berechnung sei nicht durch die zuständige Stelle erfolgt, nicht nachvollziehbar und weise erhebliche Fehler auf. Der Unterstellungszeitraum sei falsch berechnet. Der Übertrag aus 2016 fehle. Die Auflistung der nach dem Rahmenschichtplan zu leistenden Dienste fehle. Die [X.] seien falsch angegeben. Die Ausweisung von Krankheitstagen sei unzulässig und unzutreffend. Die Zahl der [X.] sei nicht korrekt angegeben. Dienstliche Abwesenheiten seien unzutreffend erfasst. Urlaubsansprüche hätten nicht aufgeführt werden dürfen. Die [X.] seien fehlerhaft angegeben. Die Angabe zu geleisteten Stunden sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere die Anrechnung von 41 Fehlstunden für die siebte [X.] sei fehlerhaft. Sie gehe auf den Befehl von Oberst [X.] ... zurück, der disziplinarischen Charakter gehabt und Gegenstand seiner Beschwerde gewesen sei, die das [X.] in die Zuständigkeit des [X.] ... gegeben habe. Es habe sich um ein Verbot der Ausübung von Dienst gehandelt. Damit habe er im Rechtssinne Dienst geleistet und dies müsse bei der Stundenberechnung eingestellt werden. Er erwarte eine Aufklärung des Sachverhaltes. Das Vorgehen von Oberst [X.] ... stelle einen Missbrauch von [X.] und ein Dienstvergehen dar.

Unter dem 18. Februar 2019 erhob der Antragsteller weitere Beschwerde und rügte die unterbliebene Bearbeitung seiner Beschwerde durch den Inspekteur ...

Mit Bescheid vom 21. Mai 2019, dem Antragsteller übergeben am 3. Juni 2019, gab der Generalinspekteur der [X.] der weiteren Beschwerde teilweise statt und wies den Inspekteur ... an, das Zeitkonto des Antragstellers für den streitgegenständlichen Zeitraum mit neun der 50 errechneten Minusstunden nicht zu belasten. Im Übrigen wies er die weitere Beschwerde zurück, soweit sie 41 Minusstunden aufgrund der Entscheidung von Oberst [X.] ... vom 9. Februar 2017 betreffe. Der Ausgangsbeschwerde fehle es insoweit am Rechtsschutzbedürfnis. Über den Befehl sei schon in einem anderen Beschwerdeverfahren und einem rechtskräftigen Beschluss des [X.]s entschieden worden. Begründet sei die Beschwerde wegen der Belastung des [X.] mit weiteren neun Minusstunden. Da sich im Rahmen der Ermittlungen die Rechtmäßigkeit dieser Zeitkontenbelastung nicht ergeben habe, sei zu Gunsten des Antragstellers davon auszugehen, dass seine Einwände berechtigt seien.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2019 hat der Antragsteller, beim Generalinspekteur der [X.] eingegangen am 18. Juni 2019, die Entscheidung des [X.] beantragt. Der Generalinspekteur der [X.] hat den Antrag mit einer Stellungnahme vom 3. Juli 2019 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller rügt erneut eine Reihe von Berechnungsfehlern und Ungenauigkeiten: Insbesondere sei der Schichtfrei-Befehl von Oberst [X.] ... eine unrechtmäßige Disziplinarmaßnahme und ein Verbot der Ausübung des Dienstes gewesen. Für das Verbot der Ausübung des Dienstes sei geregelt, dass es kein Urlaub und folglich Dienst sei. Der Befehl müsse überprüft werden, da er die Grundlage der fehlenden 41 Stunden sei. Er habe in der Angelegenheit mehrere Beschwerden und truppendienstgerichtliche Verfahren geführt und die Bundesministerin der Verteidigung angeschrieben. In keinem dieser Verfahren sei die Rechtmäßigkeit des Befehls geprüft worden. Dass der Befehl von Oberst [X.] ... auch in diesem Beschwerdeverfahren nicht rechtlich bewertet worden sei, stelle eine Wehrstraftat nach § 40 [X.] dar.

Er halte den Befehl vom 9. Februar 2017 für eine unrechtmäßige disziplinare Maßnahme, die er seinem Disziplinarvorgesetzten direkt gemeldet habe. Dieser habe versäumt zu fragen, ob er die Meldung als Beschwerde einlegen wolle. Die Maßnahme vom 9. Februar 2017 sei nicht mit dem Stabsbefehl ... zu rechtfertigen und stelle keine normale Schichtdienstplanung dar. Oberst [X.] ... habe sich in truppendienstgerichtlichen Verfahren widersprüchlich zu der Maßnahme geäußert. Er sei Vorgesetzter ohne Disziplinargewalt und sei zu einer Suspendierung oder der Anordnung von "schichtfrei" nicht berechtigt, da es sich nicht um erzieherische Maßnahmen handele. Er beschwere sich nicht nur gegen das Ergebnis, sondern auch gegen die Art und Weise der Stundenberechnung. Die 41 Stunden der siebten [X.] könnten erst in eine Gesamtberechnung einbezogen werden, wenn sie rechtlich betrachtet worden seien. Im Zweifel dürfe ihm gar keine zusätzliche Stunde zur Last gelegt werden.

Der Generalinspekteur der [X.] beantragt,

Zur Begründung verweist er auf den Beschwerdebescheid vom 21. Mai 2019. Da der Inspekteur ... über die Beschwerde vom 9. Juli 2018 nicht entschieden habe, sei er nach § 16 Abs. 3 [X.] für die Entscheidung über die weitere Beschwerde zuständig. Die Belastung des [X.] des Antragstellers mit 41 Stunden für seine Abwesenheit vom Dienst zwischen dem 9. Februar 2017 und dem 19. Februar 2017 beruhe auf dem Befehl des Oberst [X.] ... vom 9. Februar 2017. Darüber sei bereits mit Beschluss des [X.]s Nord vom 28. Juni 2018 entschieden worden. Der Beschwerde fehle insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Minusstunden sei untrennbar mit diesem Befehl verknüpft. Das [X.] Nord habe nicht entschieden, dass der Befehl die Kompetenz von Oberst [X.] ... überstiegen habe. Mit der Rechtskraft des Beschlusses vom 28. Juni 2018 müsse der Antragsteller den Befehl und als direkte Folge auch die auf ihm basierende Stundenberechnung gegen sich gelten lassen. Es seien alle möglichen Anstrengungen unternommen worden, den Sachverhalt wegen der weiteren neun Stunden aufzuklären. Da dies gescheitert sei, sei nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast zugunsten des Antragstellers entschieden worden. Der Behauptung des Antragstellers, eine Prüfung gemäß § 40 [X.] oder eine Abgabe an die Strafverfolgungsbehörde sei rechtswidrig unterlassen worden, werde entgegengetreten. Ein entsprechender Verdacht habe nicht bestanden. Oberst [X.] ... habe den Antragsteller "in schichtfrei" befohlen. Dazu sei er als Gruppenleiter des für die Schichtplanung zuständigen Dezernats berechtigt. Der Befehl stelle keine Suspendierung und kein Verbot der Ausübung des Dienstes dar.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Generalinspekteurs der [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des [X.] gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO). Da er hiernach eine vollständige Stattgabe seiner Beschwerde vom 9. Juli 2018 erreichen will, begehrt er der Sache nach die Aufhebung des [X.] vom 21. Mai 2019, soweit dieser seine Beschwerde gegen die Belastung seines [X.] durch das ... mit Minusstunden für den in Rede stehenden Berechnungszeitraum zurückweist. Ferner greift er die Belastung seines [X.] für den [X.]raum vom 1. Januar 2017 bis zum 28. Februar 2017 mit Fehlzeiten im Umfang von 41 Stunden an und begehrt die Verpflichtung zu einer weitergehenden Korrektur der Dienstzeitberechnung für den streitgegenständlichen [X.]raum. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller auch den stattgebenden Teil des [X.] angreifen will, auch wenn er auf die seiner Auffassung nach unzureichende Prüfung seiner auf diesen Teil der Fehlzeiten bezogenen Beschwerdegründe verweist. Denn ein solcher Antrag wäre mangels einer Beschwer unzulässig. Ein Soldat, der eine ihn belastende Maßnahme angefochten hat, kann nur die - hier teilweise erfolgte - Aufhebung der Maßnahme wegen ihrer Rechtswidrigkeit, nicht jedoch die Aufhebung aus einem bestimmten Grund verlangen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 1 WB 4.07 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 69 Rn. 26 m.w.N.).

2. Der Antrag ist im oben genannten Umfang zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller mit der Inanspruchnahme wehrdienstgerichtlichen Rechtsschutzes den richtigen Rechtsweg beschritten (§ 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 30c [X.]).

Der Sachantrag betrifft eine dienstliche Maßnahme und erfüllt damit die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Zwar sind einzelne Buchungen eines [X.] keine mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angreifbare Maßnahmen im Sinne von § 17 Abs. 3 [X.]. Gegenstand eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung kann aber der Saldo des [X.] für einen konkreten Abrechnungszeitraum sein. Die Bildung eines Saldos von 50 - bzw. nach dem Beschwerdebescheid noch 41 - Fehlstunden auf dem Dienstzeitkonto des Antragstellers für den Berechnungszeitraum 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2017 stellt eine solche Maßnahme dar, weil sie den Antragsteller mit der Verpflichtung belastet, die Fehlzeiten durch zusätzliche Dienstleistungen auszugleichen. Damit berührt sie unmittelbar seine Rechte. Der Antragsteller ist auch antragsbefugt. Er kann rügen, dass eine unzutreffende Belastung seines [X.] mit Minusstunden ihn in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG, § 6 Satz 2 [X.] verletzt, nicht über den gesetzlich zulässigen Rahmen (§ 30c [X.]) hinaus Mehrarbeit leisten zu müssen.

3. Der Antrag ist aber nicht begründet.

Die Belastung des [X.] des Antragstellers mit den 41 Fehlstunden für den Abrechnungszeitraum 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2017 ist rechtmäßig und belastet den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser kann daher weder eine zusätzliche Korrektur seines [X.] noch die Aufhebung des zurückweisenden Teils des [X.] vom 21. Mai 2019 verlangen.

a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers war der Generalinspekteur für den Erlass des [X.] zuständig. Über die Beschwerde des Antragstellers vom 9. Juli 2018 hatte der Inspekteur ... nicht binnen eines Monats entschieden. Daher hat der Antragsteller auch berechtigt unter dem 18. Februar 2019 weitere Beschwerde in der Form der Untätigkeitsbeschwerde [X.]. § 16 Abs. 2 [X.] erhoben. In der Folge ist die Zuständigkeit für die Entscheidung in der Sache nach § 16 Abs. 3 [X.] auf den Generalinspekteur der [X.] übergegangen. Aus dem Beschluss des [X.] vom 28. Juni 2018 - N 1 Bla 22/17 - ergibt sich nichts anderes. Die durch das [X.] ausgesprochene Abgabe eines Teils des Rechtsstreits an den Inspekteur ... betrifft weder den Rechtsstreit um den Befehl von Oberst [X.] ... vom 2. Februar 2017 noch die - in dem truppendienstgerichtlichen Verfahren gar nicht streitgegenständliche - Frage nach der Belastung seines [X.]. Mit dem hier angegriffenen Beschwerdebescheid entscheidet der Generalinspekteur der [X.] nicht über eine der in dem genannten truppendienstgerichtlichen Verfahren streitgegenständlichen Fragen.

b) Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf die Streichung weiterer 41 Minusstunden aus seiner Dienstzeitabrechnung für den in Rede stehenden [X.]raum. Denn die 41 Fehlstunden für die siebte [X.] sind rechtsfehlerfrei in die Dienstzeitberechnung des Antragstellers eingeflossen und nicht durch Mehrarbeitsstunden ausgeglichen.

aa) Unstreitig und in den aktenkundigen Dienstplänen des Antragstellers ausgewiesen ist, dass er dem Befehl, in der siebten [X.] 2017 keinen Dienst zu leisten und "in schichtfrei" zu gehen, Folge geleistet und daher keine Dienstleistungen erbracht hat. Damit sind ihm infolge seiner Pflicht aus § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.] 41 Fehlstunden für diese Woche entstanden. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers dürfen ihm die so faktisch entstandenen Fehlzeiten auch rechtsfehlerfrei als solche angerechnet werden.

Der Antragsteller hatte für den in Rede stehenden [X.]raum Urlaub weder beantragt noch erhalten. Er war entgegen seiner Auffassung auch nicht vom Dienst in Anwendung von § 126 Abs. 1 [X.] suspendiert worden und ihm war kein Verbot der Dienstausübung [X.]. § 22 [X.] erteilt worden. Daher gehen die Ausführungen des Antragstellers zu der fehlenden Zuständigkeit von Oberst [X.] ... für eine dieser Maßnahmen - unabhängig von der Frage der Bestandskraft des Befehls - ins Leere. Es kommt auch nicht darauf an, ob - wie der Antragsteller meint - für [X.]en eines Verbotes der Ausübung des Dienstes Fehlzeiten aus dem Grund nicht entstehen können, dass das Verbot den Anspruch auf Dienstbezüge unberührt lässt, ohne Urlaub darzustellen (vgl. Nr. 1163 und Nr. 1164 [X.] - 2160/6 und [X.], § 22 [X.], 10. Aufl. 2018, Rn. 2).

Das [X.] Nord hat mit rechtskräftigem Beschluss vom 28. Juni 2018 den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des in Rede stehenden Befehls wegen dessen Bestandskraft abgewiesen. An der Rechtskraft der diesen Ausspruch tragenden Entscheidungsgründe haben auch die Feststellungen zum Inhalt des Befehls teil. Denn ohne diese Angaben ist nicht zu bestimmen, welcher Befehl nach den die Zurückweisung tragenden Entscheidungsgründen bestandskräftig geworden ist. Daher steht rechtskräftig fest, dass der Befehl in der Anordnung an den Antragsteller bestand "im [X.]raum vom 9. bis zum 19. Februar 2017 keinen Dienst zu leisten und 'in schichtfrei' zu gehen" und mit diesem Inhalt bestandskräftig wurde (vgl. die Seiten 8, 9 und 11 der Entscheidungsgründe des Beschlusses).

Mit einem Befehl dieses Inhalts ist dem Antragsteller aufgegeben worden, im Rahmen seines Einsatzes im Schichtsystem in der siebten [X.] 2017 Freizeit zu nehmen und diese durch Übernahme von [X.] in anderen [X.]n auszugleichen. Damit werden dem Antragsteller für die Art und Weise seiner Teilnahme am [X.] - d.h. für die Erbringung der von ihm geschuldeten Dienstleistungen - Vorgaben gemacht. Ein Verbot, Dienstleistungen zu erbringen, ist darin nicht enthalten.

Ein Anspruch auf Löschung der faktisch entstandenen Fehlzeiten folgt auch nicht aus der vom Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeit des Befehls. Denn wie wegen des Beschlusses des [X.] Nord vom 28. Juni 2018 rechtskräftig feststeht, ist der Befehl in Bestandskraft erwachsen, weil der Antragsteller sich gegen ihn nicht fristgemäß beschwert hat. Mit Eintritt der Bestandskraft ist für seine Geltung gegenüber dem Antragsteller unerheblich geworden, ob der Befehl rechtmäßig gewesen ist. Der Befehl ist mit dem Inhalt, eine Schicht frei zu nehmen und sie anderweitig nachzuholen, für den Antragsteller endgültig bindend geworden. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Befehls liegen nicht vor. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass - wie der Antragsteller behauptet - der Befehl von Oberst [X.] ... oder die Behandlung seiner Beschwerden durch den Unterzeichner des [X.] eine Wehrstraftat darstellen.

bb) Es ist nicht feststellbar, dass diese Fehlstunden durch vor oder während des Berechnungszeitraums geleistete Mehrarbeit ausgeglichen worden wären.

aaa) Für die Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung und von Mehrarbeit trägt grundsätzlich der Soldat die Darlegungs- und Beweislast (vgl. für Arbeitnehmer [X.], Urteil vom 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - juris Rn. 25). Dokumentiert allerdings - wie hier - der Dienstherr erbrachte [X.] durch ein Computerprogramm, gelten für den Soldaten nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO Beweiserleichterungen, wenn der Dienstherr aus in seiner Verantwortungssphäre liegenden Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Berechnungsgrundlagen im Einzelnen aufzuschlüsseln (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2003 - 6 B 10.03 - juris Rn. 6, [X.], Urteil vom 13. September 2013 - 6 SA 182/13 - juris Rn. 30). So liegt der Fall nach dem Ergebnis der Ermittlungsbemühungen des Generalinspekteurs der [X.] auch hier. Dies entbindet den Antragsteller aber nicht von der Obliegenheit, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist, substantiiert vorzutragen, welche Mehrarbeit er in welchem zeitlichen Rahmen erbracht hat (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 2001 - [X.], 2450 <2451>).

bbb) Auch unter Geltung dieser Beweiserleichterungen ist den aktenkundigen Schichtplänen des Antragstellers für den in Rede stehenden [X.]rahmen und seinem Vortrag nicht zu entnehmen, dass den entstandenen Fehlstunden Mehrarbeit in entsprechendem Umfang gegenübersteht.

Hinsichtlich des fehlenden Übertrages aus dem [X.] hat der Antragsteller nur vorgetragen, "ein Stundensoll im Bereich von +/- 5 Stunden" gehabt zu haben. Hiermit ist ein konkretes [X.]guthaben nicht behauptet und dieses daher in die Saldierung auch nicht einzustellen.

In der ersten [X.] 2017 hatte der Antragsteller nach dem aktenkundigen Schichtplan vier Urlaubstage und einen Tag schichtfrei. Mehrarbeit kann er damit nicht geleistet haben. Der [X.] setzt diese Woche daher mit den geschuldeten 41 Stunden Dienstleistung an.

Für die zweite, dritte und fünfte [X.] sind jeweils vier [X.]leistungen von Dienstag bis Freitag und die Eintragung "Krank zu Hause" jeweils für den Montag verzeichnet. In der vierten und sechsten [X.] fallen die Montage, für die wiederum "Krank zu Hause" verbucht ist, in eine Folge von vier Tagen, an denen grundsätzlich [X.] zu leisten ist, während jeweils der Freitag als schichtfrei verbucht ist. Nach den Angaben des Antragstellers hat er sich an den Krankheitstagen jeweils einer wiederkehrenden medizinischen Behandlung unterzogen, die einschließlich An- und Abreise mindestens sieben Stunden erfordert habe. Nach § 4 Nr. 5 [X.] ist Arbeitszeit nach § 30c Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht die über die regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehende [X.] ambulanter medizinischer Behandlungen einschließlich der Wegezeiten (vgl. auch Nr. 205 [X.]). Hiernach wertet der [X.] nur die Krankheitstage in der vierten und sechsten [X.] als wie die Leistung von [X.] an diesen Tagen anzusetzende Arbeitszeit, da die Krankheitstage in diesen Perioden jeweils in eine Folge von vier Tagen fallen, innerhalb derer der Antragsteller grundsätzlich [X.] leistete. In diesen Wochen wertet er sie mithin als mit der Erbringung von 10, 25 Stunden [X.] gleichwertige Dienstleistung, während für die Wochen, in denen vier [X.] faktisch geleistet wurden, die Behandlungstage jeweils als schichtfrei anzusehen sind. In jeder der genannten Wochen mit Krankheitstagen hat der Antragsteller mithin sein Stundensoll von 41 Stunden erfüllt, aber nicht darüber hinaus Dienst geleistet.

Unstreitig ist der Antragsteller nach dem Ende der siebten [X.] kommandiert und nicht mehr im [X.] im ... eingesetzt gewesen. Mangels anderweitigen konkreten Vortrages des Antragstellers geht der [X.] davon aus, dass er in dieser Phase innerhalb des [X.] die geschuldete Dienstzeit erbracht hat, sodass weder zusätzliche Fehlzeiten entstanden, noch Mehrarbeit zum Ausgleich der Fehlzeiten der siebten [X.] geleistet wurde.

Hiernach ist nicht feststellbar, dass innerhalb des streitgegenständlichen [X.]raumes oder in der [X.] davor, die für die siebte [X.] entstandenen Fehlzeiten durch Mehrarbeit ausgeglichen wurden. Der Antragsteller hat daher keinen Anspruch auf eine über die bereits mit dem Beschwerdebescheid erfolgte Korrektur seines [X.].