Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.01.2018, Az. 1 WB 12/17

[X.]er Rechtsstreit betrifft Fragen der Anwendung der [X.] ... .

...

Am 18. [X.]ezember 2015 gab der ... unter dem Betreff "Arbeitszeit der ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] sowie der [X.] und [X.]" ein Schreiben an mehrere Kommandobehörden bzw. [X.] der [X.] heraus. Er wies darauf hin, dass die im Betreff genannten Personengruppen nach den in ihren [X.]ienststellen und Verbänden im Ausland geltenden Regelungen in einem Umfang [X.]ienst leisteten, der zum Teil signifikant von den Vorgaben der am 1. Januar 2016 in [X.] getretenen Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten ([X.] - [X.]), insbesondere von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden abweiche. [X.]a noch keine [X.]urchführungsbestimmungen zur [X.] erlassen worden seien, bestehe erhebliche Unsicherheit, welche Arbeitszeitregelungen auf die genannten Personengruppen anzuwenden seien. Er sehe sich daher veranlasst, die Auslegung der Bestimmungen der [X.] im Vorgriff auf die noch zu erlassenden Folgedokumente wie folgt klarzustellen: Für die Fluglehrer der [X.], ... tätig seien, gelte das "..." mit dem "..." (...). [X.]ie regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines ... betrage danach 45 Stunden (ohne Anrechnung von Pausen); die Abwesenheit des einzelnen ... dürfe 30 Tage im Jahr nicht überschreiten. [X.]iese Regelungen seien für die Soldatinnen und Soldaten aus allen Teilnehmerstaaten verbindlich. Mit dem ... lägen für [X.] verbindliche Vereinbarungen vor, die die Arbeitszeit der dort eingesetzten Soldatinnen und Soldaten explizit und ohne Ausnahmespielraum regelten. Gemäß § 1 Halbs. 2 [X.] gingen diese Bestimmungen den [X.] Regelungen zur regelmäßigen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit, zur täglichen und wöchentlichen Ruhezeit sowie zum Anspruch auf [X.] vor, die für Soldaten in der Verwendung als ... keine Anwendung fänden. [X.]ie Arbeitszeitkonten der Fluglehrer würden für den Zeitraum ihrer Verwendung beim ... "neutral" gestellt. Ansprüche auf zeitlichen Ausgleich oder auf finanzielle Vergütung nach der [X.] entstünden während dieser Verwendung nicht. [X.]as Schreiben enthielt ferner Regelungen für [X.]/-soldaten in ... .

Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben erließ der ... unter dem 11. Januar 2016 den "...[X.] ..., 1. Änderung" mit folgendem Inhalt:

Gegen diesen Befehl beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Januar 2016. Er machte geltend, dass der Befehl die [X.] für das [X.] bei ... außer [X.] setze. Bei der Verwendung als Fluglehrer handele es sich nicht um eine Tätigkeit nach der Sonderregelung in § 30c Abs. 4 SG. [X.]as ... stelle keine arbeitszeitrechtliche Bestimmung im Sinne des § 1 [X.] dar. [X.]aher sei das Aussetzen rechtlicher Bestimmungen für das [X.] rechtswidrig. [X.]er [X.]ienststellenleiter ordne Mehrarbeit für das [X.] an, obwohl er wissentlich nicht gewährleisten könne, dass in ausreichendem Umfang Möglichkeit zum Ausgleich von Mehrarbeit bestehe. [X.]iese Anordnung verstoße gegen Punkt 415 [X.] [X.] und sei ebenfalls rechtswidrig. [X.]ie selektive Aussetzung der [X.] und die Anordnung zur Mehrarbeit exklusiv für das [X.] bei ... stellten eine Ungleichbehandlung dar und seien diskriminierend. [X.]ies gelte innerhalb der [X.]ienststelle, aber auch im Vergleich zu anderen [X.]ienststellen der [X.] im In- und Ausland.

[X.]er ... der [X.] gab der Beschwerde mit Bescheid vom 16. Februar 2016 hinsichtlich des angefochtenen Befehls statt; im Übrigen wies er die Beschwerde zurück.

[X.]agegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. März 2016 weitere Beschwerde ein. Er betonte, dass er sich nicht gegen die angeordnete Mehrarbeit beschwere, sondern gegen die Tatsache, dass Mehrarbeit ohne die Absicht angeordnet worden sei, diese durch Ausgleichsansprüche zu rechtfertigen. Im Verhältnis zum ... (bzw. zu Teilen davon) stellten die national geltenden Verordnungen, hier die [X.], rechtlich verbindliche Vorgaben dar. [X.]ie Intention des ... sei es nach eigener [X.]efinition nicht, nationale Richtlinien der Unterzeichnerstaaten auszuhebeln. [X.]ie Regelungen zur Mehrarbeit sowie zu deren Vergütung blieben in der nationalen Kompetenz. [X.]as Herauslösen des [X.]s bei ... aus dem Geltungsbereich der [X.] sei unzulässig. [X.]ie nach dem ... geforderte Wochenarbeitszeit von 45 Stunden könne durchaus unter Einhaltung national geltender Verordnungen geleistet werden. [X.]ie Anordnung notwendiger Mehrarbeit sowie deren Vergütung müssten ausschließlich nach den verbindlichen Regelungen der [X.] erfolgen.

[X.]araufhin hob der ... der [X.] seinen [X.] am 29. März 2016 auf. Nach Feststellung des ... handele es sich bei dem Schreiben vom 18. [X.]ezember 2015 nicht um eine bloße Klarstellung bzw. Rechtsauskunft, sondern um eine konkrete und verbindliche Weisung des Kommandos [X.], die in geschützte Rechte des Antragstellers einwirke und den angewiesenen Vorgesetzten keinen eigenen Entscheidungsspielraum belasse. Soweit sich die Beschwerde gegen diese Weisung richte, müsse sie dem Generalinspekteur der [X.] zur Entscheidung vorgelegt werden.

Mit [X.] vom 29. März 2016 hob der ... erneut den Befehl des ... vom 11. Januar 2016 auf und leitete die Beschwerde, soweit sie gegen die Außerkraftsetzung der [X.] für das [X.] ... gerichtet ist, an den Generalinspekteur der [X.] weiter.

[X.]ieser wies die Beschwerde vom 19. Januar 2016 hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit von dienstzeitrechtlichen Regelungen mit [X.] vom 13. Juni 2016 zurück. Er legte dar, der ursprünglich angefochtene Befehl vom 11. Januar 2016 gehe auf die Weisung vom 18. [X.]ezember 2015 zurück, die dem Inspekteur der [X.] im Wege des [X.] zuzurechnen sei. [X.]eshalb sei der Rechtsbehelf des Antragstellers auf diese Weisung zu beziehen. [X.]ie [X.] sei auf Fluglehrer des Ausbildungsprogramms ... nicht anzuwenden, weil in Gestalt des ... besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen im Sinne des § 1 Halbs. 2 [X.] zu beachten seien, die eine Anwendung der Verordnung ausschlössen. [X.]ie [X.] Fluglehrer unterlägen im Rahmen des multinationalen Ausbildungsprogramms ... nicht der fachlichen Weisungsbefugnis des ... als des [X.]ienststellenleiters, sondern hätten den ausbildungsprogrammbezogenen Festlegungen und Vorgaben der ... Seite nachzukommen. [X.]amit seien die Fluglehrer fachlich aus der Befehlsstruktur [X.] [X.] herausgelöst.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Juli 2016 weitere Beschwerde ein, zu deren Begründung er vortrug, die [X.]ienststelle ... sei nach ihrer Struktur eine [X.] [X.]ienststelle im Ausland und dem Grundbetrieb zuzuordnen. [X.]as [X.] werde dieser [X.]ienststelle zuversetzt und sei in die [X.] eingegliedert. [X.]ie [X.]ienststelle sei keine [X.]. Zwar sei eine fachliche Weisungsbefugnis aus dem ... abzuleiten; hieraus folge jedoch rechtlich kein [X.] unter ... Vorgesetzte im Sinne eines integrierten NATO-[X.]ses. [X.]ie Regelungen des ... seien hinsichtlich arbeitszeitrechtlicher Aspekte unvollständig. Sie enthielten keine Aussagen zur [X.]efinition von Arbeitszeit, zu Mehrarbeit und deren Vergütung, zu Nachtarbeit oder Rufbereitschaft. [X.]iese Gesichtspunkte seien aber im Alltag der betroffenen Soldatinnen und Soldaten relevant.

Außerdem bezog sich der Antragsteller auf sein Schreiben an den Generalinspekteur der [X.] vom 24. April 2016. [X.]arin hatte er unter anderem vorgetragen, für das [X.] seien im [X.]urchschnitt ca. 50 und mehr Wochenstunden (ohne Pausen) die Regel. Bei der Planung des Personaleinsatzes habe man zu optimistisch gerechnet. [X.]er [X.]ienstbetrieb werde durch permanente Mehrleistung des Personals aufrechterhalten. [X.]ie [X.]iskrepanz bestehe nicht zwischen der [X.] und dem ..., sondern zwischen der [X.] und der operativen Wirklichkeit. [X.]ie Regelungen des ... und die darin enthaltenen Vereinbarungen zur Arbeitszeit seien als Faktor für die Anwendung der [X.] ausschlaggebend. Andere teilnehmende Nationen, die die [X.] für ihre [X.] umgesetzt hätten, erfassten - wie beispielsweise [X.] und die [X.] - die geleisteten Arbeitszeiten ihres [X.]s in nationaler Verantwortung und ordneten entsprechend ihren nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der [X.] den monetären Ausgleich der Mehrarbeit an. [X.]ie Behauptung im [X.], das [X.] sei aus den Befehlsstrukturen der [X.] [X.] herausgelöst, sei falsch. Es gebe lediglich eine ... fachliche Weisungsbefugnis gegenüber dem [X.].

[X.]ie weitere Beschwerde wies das [X.] - [X.] 2 - mit [X.] vom 27. September 2016 zurück. [X.]ie Ausgangsbeschwerde sei unzulässig, weil sich aus dem strittigen Schreiben des ... im Kommando [X.] keine unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung für den Antragsteller ergebe. [X.]as Schreiben gelte nur abstrakt generell, bedürfe also grundsätzlich eines Umsetzungsaktes. [X.]ieser hätte im ...[X.] vom 11. Januar 2016 gesehen werden können, über den jedoch im Rahmen der Erstbeschwerde bereits entschieden worden sei. In der Sache sei das Beschwerdevorbringen unbegründet, weil die Arbeitszeitregelungen des § 30c SG sowie die diese ausgestaltende [X.] ausschließlich innerhalb der [X.] [X.] Geltung hätten. [X.] unterfielen die Soldatinnen und Soldaten dem Arbeitszeitmanagement der aufnehmenden Stelle. [X.]er [X.]ienstherr [X.] könne im Rahmen seiner Organisations- und [X.]irektionsbefugnis lediglich entscheiden, ob er seine Soldatinnen und Soldaten unter Inkaufnahme des in den externen Stellen vorgegebenen und von dem Grundsatz des § 30c Abs. 1 Satz 1 SG abweichenden Arbeitszeitmanagements dorthin abstelle. Einzelheiten zur Ausgestaltung des [X.]ses der Fluglehrer im besonderen Aufgabenbereich (Ausbildung von Flugschülern im multinationalen Rahmen) seien im ... multinational vereinbart. Aufgrund der fachlichen Weisungsbefugnis des ... und der durch die [X.]ienstpostenbeschreibung vorgenommenen Tätigkeitszuweisung werde die tägliche bzw. wöchentliche Arbeitszeit für den vom Antragsteller bekleideten [X.]ienstposten nicht in nationaler Verantwortung bestimmt, sondern durch spezielle internationale Abstimmungen zwischen der [X.] und dem aufnehmenden Bereich.

Gegen diesen ihm am 13. Oktober 2016 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 10. November 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]en Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 3. April 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

[X.]er Antragsteller vertieft im gerichtlichen Verfahren sein Beschwerdevorbringen und betont, dass sein Rechtsschutzbegehren von Anfang an gegen die Weisung des Brigadegeneral ... vom 18. [X.]ezember 2015 gerichtet gewesen sei. So habe es auch das [X.] aufgefasst.

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Es verteidigt den Inhalt seines [X.]s. Es räumt ein, in der Antragsbegründung werde zutreffend ausgeführt, dass aus dem ... zwar eine fachliche Weisungsbefugnis zugunsten des ... bestehe, aber keine vollständige Herauslösung des [X.]s aus den [X.] Befehlsstrukturen erfolge. [X.]ie Weisungsbefugnis des ... beziehe sich aber auch auf die zeitliche Ausgestaltung des Flugausbildungsbetriebs. [X.]ies habe der Arbeitgeber [X.] ausdrücklich akzeptiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - 1016/16 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

Der Sachantrag bedarf der Auslegung. Der Senat geht davon aus, dass der Antragsteller das strittige Schreiben vom 18. Dezember 2015 nicht insgesamt, sondern nur insoweit angreift, als es Regelungen für die im ..., eingesetzten Fluglehrer der [X.] trifft. Denn der Sachantrag ist gegen die Weisung vom 18. Dezember 2015 in Gestalt der angefochtenen [X.] gerichtet, die ihrerseits nur die auf die Fluglehrer bezogenen Anordnungen erörtern. Ferner ist der [X.] dadurch eingeschränkt, dass der Antragsteller die für Instructor Pilots im ... geltende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden (... "... work standard for instructor pilots [X.].") sowie den Inhalt und den Umfang der fachlichen Weisungsbefugnis des ... gegenüber den Fluglehrern der [X.] nicht in Zweifel zieht. Er hat in seiner weiteren Beschwerde unterstrichen, dass er sich nicht gegen die angeordnete Mehrarbeit, sondern gegen die Tatsache wende, dass Mehrarbeit ohne die Absicht der Kompensation angeordnet werde; die nach dem ... geforderte regelmäßige Wochenarbeitszeit von 45 Stunden könne durchaus unter Einhaltung der [X.] geleistet werden. Angefochten ist demnach die im Schreiben vom 18. Dezember 2015 für die im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] ausgesprochene und in den [X.] bestätigte Anordnung, die Bestimmungen der Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten ([X.] - [X.]) vom 16. November 2015 ([X.]) zur regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, zur täglichen und wöchentlichen Ruhezeit sowie zum Anspruch auf zeitlichen Ausgleich oder finanzielle Vergütung für über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit und zum Arbeitszeitkonto (namentlich § 6, § 7, § 15 Abs. 3 und 4, § 18 [X.]) nicht anzuwenden.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Antragsteller hat mit der Inanspruchnahme wehrdienstgerichtlichen Rechtsschutzes den richtigen Rechtsweg beschritten (§ 82 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O).

Streitigkeiten um die Arbeitszeit, insbesondere um die Mehrarbeit eines Soldaten und um deren Modalitäten beziehen sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten, sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs; sie betreffen innerhalb einer Verwendungsentscheidung die Festlegung des zuständigen militärischen Vorgesetzten oder der zuständigen Dienststelle der [X.], wann, wo und wie - das heißt zu welchen Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen und/oder persönlichen Voraussetzungen - der Soldat seinen Dienst zu verrichten hat. Derartige Streitigkeiten unterliegen der sachlichen Zuständigkeit der [X.] ([X.], Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 [X.] 38.09 - [X.] 232.2 § 7 AZV [X.] Rn. 20). Dazu gehören auch die hier umstrittenen Fragen, ob Arbeitszeitkonten zu führen sind, ab welcher wöchentlichen Arbeitszeit Mehrarbeit vorliegt, ob sie angeordnet werden muss, ob dafür ein Ausgleich durch Dienstbefreiung oder ob stattdessen dem Grunde nach eine [X.] zu gewähren ist (vgl. [X.]/[X.]/Sohm, [X.], 3. Aufl. 2016, § 30c Rn. 22).

b) Ohne Auswirkungen auf die Zulässigkeit des [X.] ist der Umstand, dass der Antragsteller mit der verfahrensauslösenden Beschwerde vom 19. Januar 2016 und auch noch mit dem (anwaltlichen) Antrag vom 17. März 2017 die Aufhebung des Befehls des ..., 1. Änderung, vom 11. Januar 2016 beantragt, diesen Antrag jedoch im Schriftsatz vom 26. Mai 2017 auf die Anfechtung der "Weisung von Brigadegeneral ... vom 18. Dezember 2015 zur Anwendung der [X.]" umgestellt hat. Darin liegt keine Antragsänderung im Sinne des § 91 VwGO, die im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig ist ([X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 59.13 - [X.] 450.1 § 23a [X.]O [X.] Rn. 30 ff.). Vielmehr hat der Antragsteller mit seinem geänderten Sachantrag den Streitgegenstand inhaltlich konkretisiert und klargestellt, ohne ihn hinsichtlich des [X.] auszutauschen. Das folgt aus der Tatsache, dass die angefochtene "Weisung" vom 18. Dezember 2015 die maßgebliche Grundlage für den zunächst angefochtenen Befehl des ... vom 11. Januar 2016 darstellte, deren Umsetzung dieser Befehl diente und die dem Antragsteller in Gestalt des Befehls bekanntgemacht worden ist. [X.] hierzu hat der Antragsteller schon im Schriftsatz vom 17. März 2017 (Seite 3) trotz seiner dort noch auf den Befehl bezogenen Antragstellung im Einzelnen dargelegt, dass er seine Beschwer im [X.] aus der Weisung vom 18. Dezember 2015 herleite.

c) Der Antragsteller ist auch antragsbefugt. Als möglicherweise verletzte Vorgesetztenpflichten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O kommen die in § 30c Abs. 2 und Abs. 5 [X.] in Verbindung mit § 15 [X.] geregelten normativen Anordnungen zu Mehrarbeit und zu den Modalitäten ihres Ausgleichs bzw. ihrer Abgeltung in Betracht, die dem [X.] des einzelnen Soldaten zu dienen bestimmt sind. Außerdem kann der Antragsteller als möglicherweise verletztes individuelles Recht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O sein Recht auf Gleichbehandlung bei Anwendung der [X.] innerhalb der Dienststelle des ... (§ 6 [X.] i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) geltend machen.

d) Der Sachantrag betrifft eine dienstliche Maßnahme und erfüllt damit die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O).

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (unter anderem), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher [X.]ns- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 [X.] 59.11 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 84 Rn. 27 m.w.[X.], vom 26. November 2015 - 1 [X.] 39.15 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 93 Rn. 22 und vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 3.17 - juris Rn. 22).

Das angefochtene Schreiben des ..., das dem Inspekteur der [X.] als zentralem Vorgesetzten des Kommandos [X.] zuzurechnen ist, stellt hiernach keine dienstinterne Bewertung oder Stellungnahme dar, sondern eine verbindliche Anordnung für die im Verteiler genannten Kommandobehörden bzw. [X.] der [X.], darunter für das [X.]ntruppenkommando. Letzterem ist - als Dienststelle im Ausland - das ... unterstellt; diesem wiederum ist nach der vom Inspekteur der [X.] erlassenen "Organisationsweisung ... ([X.]) für die Unterstellungsänderung ..." vom 9. Dezember 2015 (Anlage 1.A. [X.]a) die Dienststelle ... truppendienstlich unterstellt.

Zwar bezeichnet Brigadegeneral ... sein Schreiben nur als "Klarstellung" zur Anwendung der [X.] (unter anderem) auf die im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.]. Zur Ermittlung der Rechtsnatur von [X.]nsäußerungen der Verwaltung, hier eines militärischen Vorgesetzten der [X.], ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB nicht der innere, sondern der erklärte [X.] in der Äußerung maßgeblich, wie er aus einem verobjektivierten Empfängerhorizont heraus unter Beachtung des sachlichen Kontextes der Äußerung verstanden werden muss (vgl. dazu [X.], Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 51.02 - [X.] 402.8 § 5 [X.] Nr. 15, vom 20. August 2003 - 1 [X.] 3.03 - [X.] 402.8 § 13 [X.] Nr. 3 und vom 22. Dezember 2004 - 1 [X.] 30.04 - [X.]). Hiernach ist dem Schreiben vom 18. Dezember 2015 ein verbindlicher Regelungscharakter beizumessen. Brigadegeneral ... erklärt den [X.] mit dem Fehlen von Durchführungsbestimmungen zur [X.] und der erheblichen Unsicherheit, welche Arbeitszeitregelungen unter anderem für die Fluglehrer gelten, die im ... eingesetzt sind. Auf Seite 2 seines Schreibens stellt er als Ergebnis seiner diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen fest:

Diese Äußerungen müssen bei objektiver Betrachtung so verstanden werden, dass sie keine abweichende Rechtsauffassung zulassen und als verbindliche Handlungs- und Entscheidungsanweisung die im Verteiler genannten Adressaten verpflichten sollen. Hiermit korrespondiert die abschließende Ankündigung des Brigadegenerals ..., "weitere Maßnahmen" veranlassen zu wollen, wenn sich nach der Herausgabe der [X.] ("Anwendung der Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten") und weiterer Folgedokumente zur [X.] eine von seinem Schreiben abweichende Auslegung der Bestimmungen ergeben sollte. Damit erklärt er inzident auch sein Schreiben vom 18. Dezember 2015 zur "Maßnahme". Es kommt hinzu, dass der ... in seinem Befehl vom 11. Januar 2016, der ... in seinem Aufhebungsbescheid vom 29. März 2016 und der Generalinspekteur der [X.] in seinem Beschwerdebescheid vom 13. Juni 2016 das strittige Schreiben ebenfalls als verbindliche Weisung interpretiert und damit der gleichlautenden Rechtsauffassung des Antragstellers zugestimmt haben.

Dienstinterne Anordnungen oder Weisungen, die sich an eine nachgeordnete militärische Stelle oder an einen nachgeordneten Vorgesetzten richten und gegenüber dem einzelnen Soldaten erst in Gestalt der Entscheidung dieses - intern durch die Weisung gebundenen - Vorgesetzten wirksam werden, stellen nach der Rechtsprechung des Senats (ausnahmsweise) eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O dar, wenn die Anordnung oder Weisung der nachgeordneten Stelle keinen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr belässt, wenn also der höhere Vorgesetzte mit ihr der Sache nach bereits eine abschließende Entscheidung trifft (stRspr, grundlegend [X.], Beschluss vom 15. Februar 1973 - 1 [X.] 147.71 - [X.]E 46, 78 <79>; ebenso z.B. [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 39.02 - [X.]E 118, 21 <24>). Mit seinen Ausführungen auf Seite 2 des Schreibens vom 18. Dezember 2015 belässt der ... den nachgeordneten Vorgesetzten - über die im Verteiler genannten Kommandobehörden - keinen eigenen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr hinsichtlich der Frage, ob insbesondere für Mehrarbeit der im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] die [X.] anzuwenden ist. Diese nachgeordneten Vorgesetzten dürfen die [X.] für diesen Personenkreis nicht mehr anwenden.

2. Der Sachantrag ist auch begründet.

Die strittige Weisung vom 18. Dezember 2015 ist zwar formell-rechtlich nicht zu beanstanden (nachfolgend a). Sie ist aber im oben dargestellten angefochtenen Umfang - auch in Gestalt der angefochtenen [X.] - materiell-rechtlich rechtswidrig und verletzt geschützte Rechte des Antragstellers (nachfolgend b). Deshalb sind die Weisung und die [X.] im angefochtenen Umfang aufzuheben (§ 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.]O).

a) Der ... hat bei seiner Weisung zur Anwendung der [X.] auf die im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] nicht gegen [X.] verstoßen. Auch im Übrigen weist die Weisung keine formell-rechtlichen Fehler auf.

§ 30c Abs. 5 und § 93 Abs. 2 Nr. 5 [X.] enthalten eine Verordnungsermächtigung für das [X.] als die für die Arbeitszeitregelungen für Soldatinnen und Soldaten zuständige Stelle. Davon hat das [X.] durch den Erlass der [X.] vom 16. November 2015 Gebrauch gemacht. In § 1 [X.] ist der Geltungsbereich dahin festgelegt, dass diese Verordnung für alle Soldatinnen und Soldaten gilt, soweit nicht besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen gelten. Nach der speziellen Zuständigkeitsvorschrift in § 3 Satz 1 [X.] ist für "Maßnahmen nach der [X.]" das [X.] zuständig, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Nach § 3 Satz 2 [X.] kann das [X.] seine Zuständigkeiten - also jene nach § 3 Satz 1 [X.] - auf andere Dienststellen seines Geschäftsbereichs übertragen. Das [X.] hat zwar in seinem Delegationserlass vom 21. Juli 2016 ([X.] [X.]-08-01) gemäß § 3 Satz 2 [X.] die Zuständigkeit für Maßnahmen nach §§ 5 - 14, § 16 und § 17 [X.] auf die nächsten [X.] übertragen und damit die Vorschriften in § 15 Abs. 2 [X.] zur mehrarbeitsbezogenen Zuständigkeit der [X.] bzw. der Dienststellenleitungen ergänzt. Diese [X.] betrifft jedoch nur jeweils einzelne Maßnahmen nach der [X.], dagegen nicht die für das vorliegende Verfahren entscheidungserhebliche Zuständigkeit für eine grundsätzliche Regelung, ob bestimmte (Gruppen von) Soldaten aufgrund vorrangiger spezialgesetzlicher Normen von der Anwendung bestimmter Regelungen der [X.] ausgenommen sind.

Zur Anwendbarkeit der [X.] kann das [X.] Rechtsanwendungshinweise geben, muss es aber nicht. Einen diesbezüglichen [X.] hat das [X.] in Gestalt der für das [X.] ([X.] [X.]) für die im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] nicht verfügt.

Die Bestimmungen des [X.] zu § 1 [X.] (auf Seite 2):

Das [X.] ([X.] [X.]) war also weiterhin für eine Weisung des hier strittigen Inhalts für die Fluglehrer der [X.] zuständig, hat eine solche aber nicht erlassen. Bei dieser Sachlage, die in der angefochtenen Weisung ausdrücklich als Motiv zum Handeln dargelegt wird, war der Inspekteur der [X.] berechtigt, durch den von ihm ermächtigten ... eine Weisung als [X.] herauszugeben, um die im nachgeordneten Bereich eingetretene Unsicherheit über die Anwendung der [X.] auf die im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] zu beenden. Für derartige [X.]e ist ein Vorgesetzter im Rahmen und als Ausdruck seiner fachlichen und/oder rechtlichen Aufsicht über den unterstellten Bereich zuständig, um eine einheitliche Rechtsanwendung in seinem Verantwortungs- und Geschäftsbereich zu gewährleisten.

b) Die hiernach formell rechtmäßige Weisung des ... vom 18. Dezember 2015 ist jedoch materiell-rechtlich, soweit sie vom Antragsteller angefochten ist, zu beanstanden.

aa) Sie kann nicht auf die besondere Anordnungsbefugnis des Kommandeurs der [X.] für Krisenfallausbildungen nach § 30c Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.] gestützt werden. Die Dienstleistung des Antragstellers als Fluglehrer im ... stellt keine Tätigkeit nach § 30c Abs. 4 Nr. 5 [X.] im Rahmen von Übungs- und Ausbildungsvorhaben dar, bei denen Einsatzbedingungen nach § 30c Abs. 4 Nr. 1 und 2 [X.] simuliert und die Bestimmungen in § 30c Abs. 1 bis Abs. 3 [X.] (namentlich über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden, über Mehrarbeit, Dienstbefreiung und Bereitschaftsdienst) nicht gelten. Die Fluglehrer der [X.] im ... sind keine ad hoc für einzelne Lehrgangsteile oder Übungen eingeflogenen Ausbilder, sondern gehören zum Stammpersonal des ... . Sie werden in der Regel - wie auch der Antragsteller - für mehrere Jahre kontinuierlich in der Funktion als Fluglehrer verwendet. Ausweislich der maßgeblichen Dienstpostenbeschreibung vom 3. Februar 2015 unterrichten die Fluglehrberechtigten Stabsoffiziere ... alles notwendige fliegerische Basiswissen, welches zukünftige Piloten im Rahmen der weiteren fliegerischen Ausbildung der jeweiligen Nation benötigen; dies beinhaltet insbesondere die Vermittlung der Grundkenntnisse über Flugzeughandling, Instrumentenverfahren, Formationen und Navigation. Diese [X.], die Basiswissen und Grundkenntnisse vermitteln, schließen theoretische Ausbildungsanteile und Flüge im Simulator ein. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie durch eine Simulation von Einsatzbedingungen nach § 30c Abs. 4 Nr. 1 und 2 [X.] geprägt sind. Die Ausbildungstätigkeiten erfüllen damit nicht die Kriterien des § 30c Abs. 4 Nr. 5 [X.] und können auch im Rahmen einer gesetzlichen Arbeitszeitregelung durchgeführt werden, zumal Tage mit längeren Dienstzeiten durch solche mit kürzeren Dienstzeiten ausgeglichen werden können (ebenso generell zu Ausbildungstätigkeiten: [X.]/[X.]/Sohm, [X.], 3. Aufl. 2016, § 30c Rn. 16). Dementsprechend ist zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig, dass auf die Tätigkeit des Antragstellers als Fluglehrer im ... § 30c Abs. 4 Nr. 5 [X.] keine Anwendung findet.

Seine Tätigkeit ist danach grundsätzlich als Arbeit im "Grundbetrieb" im Sinne des Abschnitts II der [X.] zu qualifizieren. Das wird in der strittigen Weisung auf Seite 1 bestätigt, sodass die Anwendung des § 30c Abs. 1 bis 3 [X.] und der [X.] nicht durch § 30c Abs. 4 [X.] ausgeschlossen ist.

bb) Die angegriffene Weisung ist nur in den der Beschwerde nicht angegriffenen Bereichen, insbesondere hinsichtlich der Anordnung der [X.], durch vorrangig spezialgesetzliche Arbeitszeitvorschriften gedeckt. Die Regelung des § 30c Abs. 1 bis 3 [X.] und der [X.] beanspruche als "leges generalis" für alle Soldatinnen und Soldaten der [X.] Geltung, soweit nicht ausnahmsweise eine "lex specialis" sie einschränkt. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz kommt in § 1 [X.] zum Ausdruck; danach finden die Regelung der [X.] analog Anwendung, soweit nicht besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen gelten. Nach der Amtlichen Begründung des [X.] zum "Entwurf einer Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten ([X.])" (Stand: 4. November 2015, Seite 19) wird in dieser Vorschrift der persönliche Geltungsbereich der Verordnung auf grundsätzlich alle Soldatinnen und Soldaten erstreckt; ergänzend wird erklärt, dass Sonderregelungen "für Soldatinnen und Soldaten, die im Wege der Versetzung oder Kommandierung in anderen Geschäftsbereichen tätig sind und den dortigen Arbeitszeitregelungen unterliegen", dadurch nicht ausgeschlossen seien. Die Amtliche Begründung betont also ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Anwendung der [X.]. Dass eine Verwendung "in anderen Geschäftsbereichen" auch [X.] einschließt, ergibt sich aus § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.], der ausdrücklich Regelungen zur Mehrarbeit in [X.] trifft.

Besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen im Sinne des § 1 Halbs. 2 [X.] können sich auch aus internationalen völkerrechtlichen Vereinbarungen im Rahmen der [X.] ergeben, sofern die Mitgliedsstaaten sie völkerrechtlich als verbindlich anerkannt haben. Das ist - wie das [X.] im Einzelnen dargelegt hat - seitens der Bundesrepublik [X.] innerhalb der [X.]-Verträge beim "..." des..., [X.], vom 28. Dezember 2015 geschehen. Daher können spezifische arbeitszeitrechtliche Regelungen im ... die [X.] des § 1 Halbs. 2 [X.] auslösen.

Dazu gehört die zentrale arbeitszeitrechtliche Regelung, die den Antragsteller als Instructor Pilot tangiert, in ..., in der für Fluglehrer eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden festgelegt ist ("[X.] [X.]"). Diese Regelung geht der Bestimmung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden in § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.] vor. Das wird in den angefochtenen Entscheidungen zutreffend festgestellt und wird vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogen. § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.] schließt eine derartige Verdrängung seines Geltungsbereichs nicht aus, weil darin die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden (nur) "grundsätzlich" bestimmt ist und deshalb Ausnahmen zulässig bleiben. Bestätigt wird dieser Befund durch § 30c Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach für bestimmte (Gruppen von) Soldaten Ausnahmen gelten "können", also im Wege einer spezielleren abweichenden Anordnung zugelassen werden dürfen. Auch der Amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein "Gesetz zur Steigerung der Attraktivität des Dienstes in der [X.]" ([X.]. 18/3697 vom 7. Januar 2015, Seite 530 f zu § 30c Abs. 1 [X.]) ist nichts für die Annahme zu entnehmen, dass der Gesetzgeber in § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.] eine dezidiert exklusive Normierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit regeln oder die in § 30c Abs. 1 Satz 2 [X.] genannten Ausnahmen als abschließenden Katalog festlegen wollte.

Somit ist aufgrund der vorrangigen Spezialregelung in der internationalen völkerrechtlichen Vereinbarung davon auszugehen, dass für den Antragsteller eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden gilt und dass darüber hinausgehende Arbeitsstunden als Mehrarbeit zu werten sind. Weiterhin gilt für den Antragsteller aus dem ... die fachliche Weisungsbefugnis des ..., deren vorrangige Geltung zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig ist. Sofern auf Grund dieser fachlichen Weisungsbefugnis für den Ausbildungsbetrieb bzw. für das operationelle Management des Programms bestimmte (tägliche) Flugdienste oder (tägliche) Flugzeiten angeordnet werden, sind diese für den Antragsteller als Teil der Arbeitszeit verbindlich.

Auf die in ... und ... enthaltenen Regelungen zur regulären Arbeitswoche von fünf Tagen, zu den Feiertagen der [X.] und zum Jahresurlaub von 30 Tagen geht der Senat nicht ein, weil deren vorrangige Geltung vom Antragsteller nicht in Frage gestellt wird.

cc) Die angegriffene Weisung und die nachfolgenden [X.] sind jedoch rechtswidrig, soweit sie über den von der internationalen Vereinbarung erfassten Regelungsbereich hinaus die Anwendung des nationalen Soldatenarbeitszeitrechts des § 30c [X.] und der [X.] untersagen. Dies gilt insbesondere für die Anordnung, die Arbeitszeitkonten "neutral" zu stellen und für geleistete Mehrarbeit entgegen § 30c Abs. 2 [X.] weder zeitlichen Ausgleich noch finanzielle Vergütung zu gewähren.

Denn das ... enthält keine vorrangigen [X.] zur Arbeitszeiterfassung, zur Anordnung von Mehrarbeit und zu deren zeitlicher und/oder finanzieller Kompensation. Vielmehr wird in ... die Weitergeltung nationalen Rechts für das zum ... versetzte Personal und die Konfliktlösung divergierender Regelungen aus ... Recht und nationalem Recht des entsandten Personals unterstrichen. Das ... enthält keine Vorschriften über die generelle oder spezielle Verdrängung von weitergehenden Regelungen der Entsendestaaten der Instructor Pilots, die keine Entsprechung im ... aufweisen.

Gegenteiliges hat auch das [X.] nicht vorgetragen.

Mit der Auffassung, die Anwendung der gesamten Arbeitszeitverordnung auf den Antragsteller sei ausgeschlossen, verkennen die angefochtenen Entscheidungen, dass § 1 [X.] die Anwendung der [X.] nicht schon dann ausschließt, wenn andere besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen existieren, sondern nur, soweit derartige Regelungen gelten.

Den vorstehenden Darlegungen entsprechend gehen auch andere Teilnehmerstaaten an dem ... davon aus, dass im ... keine abschließenden arbeitszeitrechtlichen Regelungen enthalten sind, die die Anwendung nationalen Arbeitszeitrechts des entsandten Personals kategorisch ausschließen. Dazu hat der Antragsteller im Einzelnen in seinem Schreiben an den Generalinspekteur der [X.] vom 24. April 2016 vorgetragen, dass andere teilnehmende Nationen, die die [X.] für ihre [X.] umgesetzt hätten, wie etwa [X.] oder die [X.], geleistete Arbeitszeiten ihres [X.] erfassten und entsprechend ihren nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der [X.] eine Mehrarbeit monetär ausglichen. Diesem Vorbringen sind weder der Generalinspekteur der [X.] noch das [X.] entgegen getreten. Damit gelten für die im ... eingesetzten Fluglehrer der [X.] insbesondere die Vorschriften des Soldatenarbeitszeitrechts zur Mehrarbeit und zu deren zeitlichem und/oder finanziellem Ausgleich.

3. [X.] ergibt sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O.