Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2011, Az. I ZR 113/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
9. Juni 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Zertifizierter Testamentsvollstrecker
UWG § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] § 43b; [X.] § 6
Der Verkehr erwartet von einem Rechtsanwalt, der sich als "zertifizierter Testa-mentsvollstrecker" bezeichnet, dass er nicht nur über besondere Kenntnisse, son-dern auch über praktische Erfahrungen auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung verfügt.
[X.], Urteil vom 9. Juni 2011 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Juni 2011 durch [X.] [X.] und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
[X.] und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.]

3.
Zivilsenat
-
vom 28. Mai 2010 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Rechtsanwaltskammer. Sie nimmt den Beklagten, der als Fachanwalt für Handels-
und Gesellschaftsrecht sowie Steuerrecht [X.] ist, auf Unterlassung des Gebrauchs der Bezeichnung Zerti-fizierter Testamentsvollstrecker ([X.])

in Anspruch.
Der Beklagte betreibt gemeinsam mit drei anderen Rechtsanwälten eine Rechtsanwaltskanzlei. Im Briefkopf der Anwaltskanzlei bezeichnet er sich als Zertifizierter Testamentsvollstrecker
([X.]). Die Abkürzung [X.]

steht für die Arbeitsgemeinschaft Testamentsvollstreckung und Vermögenssorge, die auf Antrag eine Bescheinigung als Zertifizierter Testamentsvollstrecker

ausstellt, wenn der Antragsteller an verschiedenen Unterrichtseinheiten mit [X.] teilgenommen hat. Bei einem Rechtsanwalt genügt
es
als Nachweis der praktischen Fertigkeiten als Testamentsvollstrecker, dass er vor der Stel-lung eines Antrags auf Erteilung des Zertifikats durchgängig mindestens zwei 1
2
-
3
-
Jahre lang eine Tätigkeit als Rechtsanwalt ausgeübt hat. Der Beklagte ist Inha-ber eines von der [X.] ausgestellten Zertifikats.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte verstoße mit seiner Bezeichnung als Zertifizierter Testamentsvollstrecker ([X.])

gegen §
43b [X.] und §
6 Abs.
1 [X.]. Die Werbung mit der beanstandeten Bezeichnung sei unsachlich, da der Beklagte keinerlei
praktische Fähigkeiten auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung habe. Durch den Gebrauch der Bezeichnung [X.] ([X.])

würden die angesprochenen [X.] zudem irregeführt, weil damit der Eindruck erweckt werde, es gebe den Beruf eines Testamentsvollstreckers.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], sich in [X.] und Schreiben als Zertifizierter Testamentsvoll-strecker ([X.])

zu bezeichnen und Schreiben mit Verwendung der [X.] ([X.])

zu unterzeichnen.
Der Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, eine Irrefüh-rung der Verbraucher, auf
deren Verständnis von der beanstandeten [X.] es allein ankomme, scheide aus, weil er tatsächlich einen Zertifizierungs-lehrgang mit Erfolg besucht habe. Es genüge
ähnlich wie beim Verständnis des Begriffs Insolvenzverwalter

dass er nur gelegentlich eine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ausübe.
Das Berufungsgericht hat der in erster Instanz erfolglosen Klage stattge-geben ([X.], [X.]-RR
2011, 12). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
3
4
5
6
-
4
-
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2, §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
43b [X.], §
6 [X.] für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Klägerin sei gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2 UWG zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs befugt. Der Beklagte verstoße mit dem Gebrauch der Bezeichnung Zertifizierter Testamentsvollstrecker ([X.])

gegen die die [X.] regelnden Vorschriften der §
43b [X.], §
6 Abs.
1 [X.], bei denen es sich um [X.] im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG handele. Eine Beschränkung der grundsätzlich garantierten Werbefreiheit sei allerdings nur dann mit Art.
12 Abs.
1 GG vereinbar, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sei und im Übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Danach könne insbeson-dere eine in Form und Inhalt unsachliche Werbung verboten werden.
Die Werbung des Beklagten mit der Bezeichnung Zertifizierter Testa-mentsvollstrecker ([X.])

sei unsachlich, da sie beim Durchschnittsverbraucher Vorstellungen über eine Qualifizierung wecke, die der Beklagte nicht erfülle. Der mit der beanstandeten Bezeichnung angesprochene Verkehr nehme
-
ähnlich wie bei einem Insolvenzverwalter
-
an, dass derjenige, der sich als Testa-mentsvollstrecker

präsentiere, regelmäßig auch als solcher tätig werde. Davon könne in Bezug auf den Beklagten keine Rede sein, da er nach seinen eigenen Angaben bisher nur zweimal eine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ausgeübt habe. Die Werbung des Beklagten sei daher irreführend und damit auch unter Berücksichtigung des Art.
12 Abs.
1 GG als unsachlich zu qualifizieren.
7
8
9
-
5
-
Der beim Verbraucher hervorgerufene Irrtum über den Umfang der Tä-tigkeit des Beklagten als Testamentsvollstrecker werde nicht durch den Zusatz zertifiziert

beseitigt. Der Werbeadressat werde vielmehr den Eindruck gewin-nen, der Beklagte wolle sich als besonders qualifizierter Testamentsvollstrecker präsentieren, der regelmäßig Testamentsvollstreckungen durchführe und [X.] Tätigkeit zudem noch einer besonderen Prüfung mit positivem Ergebnis unterzogen worden sei. Diese Vorstellung des mit der Werbung [X.] sei indes unzutreffend.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Der von der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß §
8 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 Nr.
2, §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 UWG begründet. Der Gebrauch der beanstandeten Bezeichnung führt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher zu der Fehlvorstellung, der Beklagte verfü-ge über eine besondere Qualifikation auf dem Gebiet der [X.]. Er überschreitet damit zugleich den berufsrechtlich zulässigen Rahmen sachbezogener Werbung und verstößt daher auch gegen §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
43b [X.], §
6 [X.].
1. Die Führung eines Zertifikats, wie es im Streitfall in Rede steht, [X.] allerdings nicht stets wettbewerbsrechtlichen Bedenken. Zum einen hat der Gesetzgeber mit der Einführung der Fachanwaltsbezeichnungen keine ab-schließende Regelung des [X.] der Rechtsanwaltschaft getroffen ([X.], Urteil vom 16.
Juni 1994 [X.], [X.], 422, 423
Kanzleier-öffnungsanzeige). Hinweise auf zusätzliche Qualifikationen sind dem Rechts-anwalt daher
nicht etwa von vornherein versagt. Zum anderen ist eine Irrefüh-rung nicht schon deswegen zu bejahen, weil
der Begriff der Zertifizierung

beim 10
11
12
-
6
-
angesprochenen Verkehr eine Fehlvorstellung über eine amtliche Verleihung hervorrufen würde
(vgl. [X.], [X.] 2009, 283). Als Zertifizierung wird ein Ver-fahren bezeichnet, mit dessen Hilfe die Einhaltung bestimmter Anforderungen an Produkte oder Dienstleistungen einschließlich der Herstellungsverfahren nachgewiesen werden kann (vgl. Grunewald, [X.] 2010, 69, 71). [X.] werden von unabhängigen Stellen vergeben und müssen sich nach festge-legten Standards richten. Der Begriff der Zertifizierung besagt nicht, dass sie von einer amtlichen
Stelle
vergeben worden ist;
es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Verkehr dies anders sähe. Der Verkehr erkennt auch, dass mit dem Begriff eine Tätigkeit beschrieben und nicht etwa ein Beruf bezeichnet wird.
2.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass in dem [X.] Gebrauch der Bezeichnung Zertifizierter Testamentsvollstrecker ([X.])

bei dem angesprochenen Verkehr die Vorstellung über eine besondere Qualifikation des Beklagten auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung ge-weckt wird. Diese im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Feststel-lung des Berufungsgerichts zur Verkehrsauffassung ist nur darauf hin vom [X.] überprüfbar, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung ge-gen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 1999
-
I
ZR
83/97, [X.]
1999, 1097, 1099 = WRP
1999, 1133
-
Preissturz ohne Ende; Urteil vom 24.
Oktober 2002
-
I
ZR
100/00, [X.]
2003, 361, 362 = WRP
2003, 1224
-
Sparvorwahl; Urteil vom 10.
April 2008
-
I
ZR
167/05, [X.]
2009, 60 Rn.
25 = WRP
2008, 1544
-
LOTTOCARD). Solche Rechtsfehler sind im Streitfall nicht gegeben.
13
-
7
-
a)
Das Berufungsgericht hat bei der Feststellung der Verkehrsauffassung zutreffend und von der Revision unbeanstandet auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Lesers der [X.] abgestellt (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003
-
I
ZR
150/01, [X.]Z
156, 250, 252
-
Marktführerschaft). Es ist aus Rechtsgründen auch nicht zu [X.], dass das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beurteilt hat, wie die angesprochenen Verbraucher die beanstandete Werbung [X.]. Gehören die entscheidenden Richter
-
wie im Streitfall
-
selbst zu den an-gesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das [X.] zu ermitteln ([X.]Z
156, 250, 255
-
Marktführerschaft, mwN).
b)
Die Feststellung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsgericht begegnet auch in der Sache keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich ins-besondere nicht als erfahrungswidrig.
aa) Auch wenn ein Verbraucher, der auf der Suche nach einem geeigne-ten Testamentsvollstrecker ist, wegen der Bedeutung der Angelegenheit -
wie die
Revision geltend macht -
besonders aufmerksam ist, erweist sich die Beur-teilung des Berufungsgerichts nicht als rechtsfehlerhaft. Der mit der [X.] Bezeichnung konfrontierte Leser wird zunächst annehmen, dass die Zerti-fizierung

von der [X.]

erteilt wurde. Wer sich hinter dieser Abkürzung ver-birgt, wird der Durchschnittsverbraucher dagegen nicht erkennen. Er wird auch nicht
wissen, dass das Zertifikat allein aufgrund von theoretischen Kenntnissen auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung vergeben wird. Vielmehr wird er annehmen, dass
, auch wenn er Rechtsanwalt ist, entsprechend der für viele andere Berufsgruppen erforderli-14
15
16
-
8
-
chen Voraussetzungen
über praktische Erfahrungen
auf dem Gebiet verfügt, auf das sich die Zertifizierung bezieht.
Diese Erwartung des Verkehrs erfüllt der Beklagte nach den unangegrif-fen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Der Beklagte ist bisher erst zweimal (in den Jahren 2005 und 2008) als Testamentsvollstrecker tätig geworden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich diese [X.] nach Art oder Umfang in der Weise von einer üblichen [X.] unterschieden hätten, dass bereits diese Tätigkeit ausnahmsweise als ausreichend angesehen werden könnte. Von einer regelmäßigen Ausübung der Testamentsvollstreckertätigkeit kann daher
-
wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat
-
nicht ausgegangen werden.
Die bei einem Durchschnittsverbraucher aufgrund des Gebrauchs der angegriffenen Bezeichnung hervorgerufene Fehlvorstellung über die prakti-schen
Erfahrungen
des Beklagten auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung wird auch durch den Zusatz zertifiziert

nicht beseitigt. Eher ist das Gegenteil der Fall. Denn der angesprochene Verbraucher kann aufgrund des Hinweises auf die Zertifizierung den Eindruck
gewinnen, dass es sich beim Beklagten
um einen besonders qualifizierten
Testamentsvollstrecker handelt.
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass der Bundesge-richtshof die von einem Rechtsanwalt im Briefkopf geführte Zusatzbezeichnung Mediator

nicht beanstandet hat, wenn der betreffende Anwalt durch eine ge-regelte Ausbildung nachweisen kann, die Grundsätze der Mediation zu beherr-schen ([X.], Beschluss vom 1.
Juli 2002
-
AnwZ
(B)
52/01, NJW
2002, 2948). -
ebenso wie [X.] verweist -
nur entnommen werden, dass der Betreffende die für diese Be-17
18
19
-
9
-
zeichnung vorausgesetzte Qualifikation erfüllt. Dagegen vermittelt das Adjektiv dass die von dem Betreffenden angebotene [X.] im Rahmen eines Zertifizierungsverfahrens überprüft worden sei; durch die Verwendung
dieses Adjektivs wird daher -
wie ausgeführt -
nahegelegt, dass derjenige, der diese
Dienstleistung anbietet, über entsprechende prakti-sche Erfahrungen verfügt.
cc) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, die Bezeichnung Fachanwalt

vermittle dem angesprochenen Verkehr ebenfalls keine besseren Informationen über die erforderlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen Titels. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf verwiesen, dass es sich bei dem Begriff Fachanwalt

um eine gesetzlich geregelte Bezeichnung handelt, die im Übrigen nicht nur den Nachweis theoretischen Wissens, son-dern auch eine entsprechende, durch Fallzahlen nachgewiesene praktische Tätigkeit voraussetzt.
c) Eine Werbung, die gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG verstößt, ver-lässt zudem den Rahmen berufsrechtlich zulässiger Werbung. Sie verletzt das Sachlichkeitsgebot und ist daher auch gemäß §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbin-dung mit §
43b [X.], §
6 [X.] unlauter (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juli 2009

[X.], [X.] 2010,
349 Rn.
40 = [X.], 518
EKW-Steuerberater).
Ein auf einen solchen Verstoß gestütztes Unterlassungsgebot stellt keinen
un-zulässigen
Eingriff in die verfassungsrechtlich garantierte Berufsausübungsfrei-heit des Beklagten (Art. 12 Abs. 1 GG) dar
(vgl. [X.], WRP
2001, 1284, 1285
Anwaltswerbung im [X.]; [X.]
2003, 965, 966
Anwaltswerbung mit Sporterfolgen; [X.], [X.] 2010, 349
EKW-Steuerberater).
3.
Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge der Revision, das [X.] hätte Kriterien
entwickeln müssen, in welchem Umfang eine prakti-20
21
22
-
10
-
sche Tätigkeit als Testamentsvollstrecker vorliegen müsse, damit die [X.] geführt werden dürfe. [X.] begegnet es jedenfalls, wenn eine
solche Zertifizierung bei Rechtsanwälten keinerlei praktische Erfah-rungen auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung voraussetzt. Auch die im Streitfall vom Beklagten
angeführten zwei Fälle einer Testamentsvollstreckertä-tigkeit reichen nicht aus, um die mit der Bezeichnung Zertifizierter Testaments-vollstrecker ([X.])

beim angesprochenen Verkehr hervorgerufenen Vorstellun-gen hinsichtlich der fachlichen Qualifikation auf dem in Rede stehenden Gebiet zu erfüllen, zumal wenn kein zeitlicher Rahmen vorgegeben ist, innerhalb [X.] diese Tätigkeit erfolgt sein muss. Vorstellbar ist es beispielsweise auch, für den Regelfall je nach zeitlichem Rahmen verschiedene Mindestfallzahlen vor-zusehen und für den Fall besonders aufwendiger Testamentsvollstreckungen auch eine Unterschreitung dieser Fallzahlen zu ermöglichen.
-
11
-
III.
Danach ist die
Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

[X.]
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.01.2010 -
1 HKO 2329/09 -

[X.], Entscheidung vom 28.05.2010 -
3 U 318/10 -

23