Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2006, Az. XII ZR 97/04

[X.]HINWEISBESCHLUSS [X.] ZR 97/04
vom 15. November 2006 in Sachen - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 15. November 2006 durch [X.], die Richterin [X.], [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: Der Senat erwägt, wegen des Verbindungsverbots des § 640 c ZPO den Haupt- und den Hilfsantrag der Klage vor dem [X.] am 6. Dezember 2006 durch Beschluss nach § 145 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu trennen. Auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des [X.] wird [X.]. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 29. November 2006. Gründe: [X.] Der Kläger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 aner-kannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten zu 2 zu sein. Mit dessen Mutter, der Beklagten zu 1, war er zu keinem Zeitpunkt verheiratet. 1 Inzwischen bezweifelt der Kläger seine biologische Vaterschaft und be-gehrt mit seiner Klage in erster Linie, die Beklagten entsprechend einer von ih-nen inzwischen widerrufenen Einverständniserklärung zur Mitwirkung an einer 2 - 3 - Abstammungsbegutachtung zu verurteilen. Hilfsweise begehrt er festzustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten zu 2 sei. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.], dessen Entscheidung in [X.], 1987 veröffentlicht ist, hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des [X.], mit der er sein Begehren weiterverfolgt.
I[X.] Die Prozesstrennung ist wegen des Verbindungsverbots des § 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO zwingend erforderlich. Sie kann und muss, wenn dies in den Vorinstanzen versäumt wurde, auch noch im Revisionsverfahren erfolgen. Dies kann ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss geschehen. [X.] ist den Parteien jedoch rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. [X.] NJW 1984, 2227, 2228; Musielak/[X.] ZPO 4. Aufl. § 145 [X.]. 5). 4 Im Einzelnen: 5 1. Der Hilfsantrag ist Gegenstand einer Vaterschaftsanfechtungsklage gemäß § 640 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. [X.]/[X.] ZPO 25. Aufl. § 640 [X.]. 24) und somit einer Kindschaftssache im Sinne des § 640 ZPO. Nach § 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO kann mit einer solchen Statusklage eine Klage anderer Art nicht verbunden werden. Als einzige Ausnahme sieht das Gesetz eine Verbindung mit einer Klage auf [X.] vor (§§ 640c Abs. 1 Satz 3, 653 Abs. 1 ZPO). 6 - 4 - Dies gilt auch, wenn die Klagen - wie hier - im Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag erhoben sind (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juli 1981 - [X.] 532/81 - FamRZ 1981, 1047 zum Zusammentreffen einer Familiensache mit einer [X.]). 7 8 2. Die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung ist eine Klage anderer Art im Sinne des § 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO. a) Sie ist insbesondere keine Klage im Sinne des § 640 ZPO, wie sich aus der zweifelsfreien Definition (Senatsbeschluss vom 19. Oktober 1983 - [X.] 35/83 - FamRZ 1984, 36) und der abschließenden Aufzählung der [X.] in § 640 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO ergibt. Dies gilt insbe-sondere, soweit sich die Klage hier auch gegen die Beklagte zu 1 richtet. Denn die Mutter des Kindes kann im Vaterschaftsanfechtungsverfahren nicht Beklag-te, sondern allenfalls Streithelferin des [X.] oder des beklagten Kindes sein (§ 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO). 9 Die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung kann auch nicht als Annex einer Kindschaftssache oder als ihr vorgeschaltetes Verfahren angesehen werden. Es mag zwar zutreffen, dass sämtliche im vorliegenden Rechtsstreit vom Kläger erhobenen Ansprüche sich im wesentlichen auf einen und denselben Sachverhalt stützen und dass infolge dessen [X.] Gründe für ihre gemeinsame Behandlung in einem Verfahren sprechen könnten. Auch dann verbietet es sich aber, über Ansprüche, die (de lege lata) kraft ausdrücklicher Vorschrift nicht im Statusverfahren erhoben werden dürfen, zugleich mit einer Statusklage in einem und demselben Verfahren zu [X.] und zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1954 - [X.] - [unveröffentlicht] Umdruck S. 6: Verbot der Verbindung der Anfechtung einer 10 - 5 - anerkannten Vaterschaft mit einer Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der [X.]). 11 b) Insoweit kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Verbindung der beiden Klagen - abgesehen von dem speziellen Verbindungsverbot des § 640c Abs. 1 ZPO - auch schon deshalb unzulässig ist, weil sie gegen das allgemeine Verbot der Verbindung einer Familiensache mit einer [X.] ver-stößt (vgl. [X.], Beschluss vom 8. November 1978 - [X.] - FamRZ 1979, 215). Der Hauptantrag ist jedenfalls auch nicht Gegenstand einer ande-ren Familiensache als einer Kindschaftssache im Sinne des § 23b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 11, 13 bis 15 [X.] (vgl. [X.]/[X.] aaO § 640 [X.]. 1; [X.] FamRZ 1978, 835, 836 unter Hinweis auf [X.], Beschluss vom 1. Februar 1978 - 18 U 6/78 -, unveröffentlicht). Soweit er sich auch gegen die Beklagte zu 1 richtet, fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass eine Partei zum [X.] der Ehegatten oder Verwandten der anderen Partei gehören oder zumin-dest deren Rechtsnachfolger oder [X.] sein muss (vgl. [X.]/[X.] aaO § 621 [X.]. 41). Im übrigen gehört ein Anspruch, der - wie hier - auf eine rein vertragliche Grundlage gestützt wird, nicht zu den Familiensachen (vgl. Zöl-ler/[X.] aaO § 621 [X.]. 46). Ob ein Rechtsstreit Familiensache ist, richtet sich nach der Begründung des geltend gemachten Anspruchs (Senatsbe-schluss vom 9. Juli 1989 - [X.] 527/80 - FamRZ 1980, 988). Auch für die Frage der Zulässigkeit der hier zum [X.] ein-gelegten Berufung ist diese Frage ohne Belang. Zwar wäre für den Hauptantrag die allgemeine Zivilabteilung des Amtsgerichts zuständig gewesen, gegen de-ren Entscheidung dann Berufung zum [X.] hätte eingelegt werden müs-sen. Da hier aber das [X.] entschieden hat, ergibt sich die Rechts-mittelzuständigkeit des [X.]s aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 a [X.] (for-melle Anknüpfung). Zur Entscheidung über das Rechtsmittel war folglich auch 12 - 6 - der Familiensenat des [X.]s berufen (vgl. Musielak/[X.] aaO § 119 [X.] [X.]. 9 f.). 13 3. Darin, dass die Vorinstanzen gegen § 640c ZPO verstoßen und die Verfahren nicht von Amts wegen nach § 145 ZPO getrennt, sondern über die Anfechtungsklage und über die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbe-gutachtung einheitlich verhandelt und entschieden haben, liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel (vgl. [X.], Urteil vom 23. Januar 1974 - [X.]/73 - FamRZ 1974, 249, 250). Wie allerdings in der Rechtsmittelinstanz zu verfahren ist, wenn ver-schiedenartige Klagen unzulässigerweise verbunden waren und darüber ein-heitlich entschieden wurde, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1954 aaO). 14 a) Eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO ist jedenfalls in jedem Stadium des Verfahrens möglich (vgl. [X.] 22. Aufl. § 145 [X.]. 16; [X.]/[X.]/[X.] 64. Aufl. § 145 [X.]. 4), mithin auch noch in der Revisionsinstanz. Dass sie jedenfalls auch noch in zweiter Instanz erfolgen kann, hat der [X.] bereits entschieden (Beschluss vom 20. [X.] 1978 - [X.] 74/78 - NJW 1979, 78 ff.) und dies damit begründet, § 145 ZPO gehöre zu den allgemeinen Verfahrensvorschriften und gelte in glei-cher Weise für die erste wie für die zweite Instanz. Danach obliege die Anord-nung der Trennung dem "Gericht"; das sei das jeweilige Prozessgericht. Nichts anderes gilt für die Revisionsinstanz, da die Vorschriften des ersten Buches der Zivilprozessordnung - und somit auch § 145 ZPO - unmittelbar auch für das Re-visionsverfahren gelten (vgl. Musielak/[X.] ZPO aaO § 555 [X.]. 1). 15 b) Das [X.] hatte schon sehr früh ([X.], 165, 167) den Grundsatz bestätigt, dass Klagen, die nicht in derselben Prozessart zulässig 16 - 7 - sind, nicht in demselben Prozesse verhandelt werden dürfen und dies von Amts wegen zu beachten ist. Gleichwohl hat es in einem einheitlichen Revisionsver-fahren das Berufungsurteil insoweit abgeändert, als es auf die Berufung des Beklagten die vermögensrechtliche Klage als in diesem Verfahren (Ehesache) unzulässig zurückwies, im übrigen aber das Berufungsurteil bestätigte. 17 c) Der [X.] (Urteil vom 24. Mai 1954 aaO [X.]) hat dies für bedenklich gehalten, weil mit gleichem Recht statt der vermögensrechtlichen Klage auch die Statusklage als unzulässig hätte abgewiesen werden können. Statt dessen hat er grundsätzlich eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO für geboten erachtet; dies jedenfalls für den Fall, dass die beiden verschiedenarti-gen Ansprüche gleichrangig nebeneinander erhoben sind. Eine solche Prozess-trennung hat er aber in dem damaligen Revisionsverfahren weder selbst vorge-nommen, noch hat er das Berufungsurteil aufgehoben, die Sache an das [X.] zurückverwiesen und diesem die Prozesstrennung überlassen. An der zuletzt genannten Lösung sah er sich gehindert, weil die Statusklage in dem von ihm zu beurteilenden Fall erst in zweiter Instanz erhoben worden sei, so dass der Charakter des Rechtsstreits im ersten Rechtszug eindeutig als ordent-liches Verfahren bestimmt gewesen sei. Mit Rücksicht darauf hat er die Status-klage abändernd als unzulässig abgewiesen. c) Daran hat der nunmehr für Familiensachen zuständige Senat indes nicht festgehalten. Jedenfalls im Falle einer Berufung, mit der ein Verbundurteil über prozessordnungswidrig verbundene verschiedenartige Klagen bzw. Anträ-ge insgesamt angefochten wird, hat er eine Prozesstrennung für erforderlich gehalten und eine Abweisung des nicht in den Verbund gehörenden Antrags als unzulässig für nicht gerechtfertigt gehalten (Senatsurteil vom 19. März 1997 - [X.] ZR 277/95 - FamRZ 1997, 811, 812; vgl. auch [X.] FamRZ 1994, 773). 18 - 8 - e) Allerdings wird die Auffassung vertreten, eine Trennung in letzter In-stanz sei nicht erforderlich, wenn diese über die getrennten Prozesse dennoch zugleich zu entscheiden hätte ([X.] ZPO 2. Aufl. § 260 [X.]. [X.]). Dem vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Für eine Prozesstrennung auch in einem solchen Fall spricht bereits, dass hier andernfalls ungeklärt blie-be, ob über die Revision in öffentlicher oder nichtöffentlicher Sitzung zu [X.] wäre, oder etwa zunächst über den Hauptantrag öffentlich und sodann ü-ber den Hilfsantrag nichtöffentlich. Welche Bedeutung dieser Frage zukommt, ist bereits daraus ersichtlich, dass ein Verstoß im Berufungsverfahren einen absoluten Revisionsgrund darstellen würde, § 547 Nr. 6 ZPO. 19 Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass hier dahingestellt bleiben kann, ob das Berufungsgericht im vorliegenden Fall einen solchen Verstoß be-gangen hat, indem es über die Sache insgesamt in öffentlicher Sitzung verhan-delt hat. Selbst wenn dies der Fall ist, ist das angefochtene Urteil nicht wegen Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes aufzuheben. Denn einen solchen nicht der Amtsprüfung unterliegenden Verfahrensmangel darf das Revisionsge-richt nur berücksichtigen, wenn er nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 ZPO gerügt worden ist, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO (vgl. [X.]/[X.] aaO 25. Aufl. § 547 [X.]. 9). Daran fehlt es hier. 20 4. Ob eine Prozesstrennung aber auch dann vorzunehmen ist, wenn An-sprüche verschiedener Prozessarten in einem Eventualverhältnis geltend ge-macht werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 21 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, ein nur hilfsweise erhobener [X.] sei bei unzulässiger Verbindung, sobald über ihn zu entscheiden ist, als unzulässig abzuweisen ([X.] aaO § 260 [X.]. [X.]; [X.]/ [X.]/[X.] Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 96 [X.]. 17). Dies jedenfalls 22 - 9 - dann, wenn er sich durch Prozesstrennung verselbständigt habe, weil er nach wie vor unter der Bedingung der Abweisung des [X.] (in dem nunmehr anderen Verfahren) stehe, ein bedingter selbständiger Antrag aber unzulässig sei. Allerdings könne die Abweisung - etwa auf richterlichen Hinweis - durch Fallenlassen der Bedingung vermieden werden (so [X.] aaO 21. Aufl. § 260 [X.]. 53). Demgegenüber wird für den Fall [X.] Verbindung einer Fami-liensache und einer [X.] die Auffassung vertreten, eine Abtren-nung komme nur in Betracht, wenn über jeden abgetrennten Anspruch auch einzeln entschieden werden könne. Soweit dies nicht zutreffe und eine einheitli-che Entscheidung geboten sei, komme eine Prozesstrennung nicht in Betracht. Das sei beispielsweise dann der Fall, wenn die Klagen oder Anträge in einem Eventualverhältnis stünden, denn dann habe keiner dieser Ansprüche ein völlig selbständiges prozessuales Schicksal. Über den Hilfsantrag dürfe das Rechts-mittelgericht erst entscheiden, wenn der Kläger mit seinem Hauptantrag nicht durchdringe, und hinsichtlich des [X.] dürfe es das Rechtsmittel nicht (etwa durch Teilurteil) zurückweisen, bevor es nicht über den hilfsweise geltend gemachten Anspruch entschieden habe (vgl. [X.], Beschluss vom 8. No-vember 1978 aaO [X.] unter Hinweis auf [X.]Z 22, 272, 276 f.; a.A. - Zulässigkeit eines den Hauptantrag abweisenden Teilurteils - [X.], Urteil vom 1. April 1971 - [X.] - [X.] 1971, 331 f. m. zust. [X.]. [X.] aaO 332 f.). 23 Der Senat erwägt sich der von [X.] aaO 21. Aufl. § 260 [X.]. 53 vertretenen Auffassung anzuschließen. Denn die in [X.]Z 22, 272, 276 f. aufgestellten Grundsätze, die (innerhalb derselben Verfahrensart) eine einheitliche Entscheidung gebieten, gelten gerade nicht, wenn ein [X.] Verbindungsverbot eine einheitliche Verhandlung und Entscheidung [X.]. Letztere kann der Kläger auch nicht dadurch erzwingen, dass er seine 24 - 10 - verschiedenartigen Klagen unzulässigerweise in ein Eventualverhältnis stellt. Die in einem solchen Fall gebotene Prozesstrennung nach § 145 ZPO stellt dann lediglich den Zustand wieder her, der bei ordnungsgemäßer Klageerhe-bung in getrennten Prozessen von Anfang an bestanden hätte. Auch dann hätte nämlich keiner der in diesen Prozessen gesondert verfolgten Ansprüche unter einer Bedingung (Ausgang eines anderen Verfahrens) geltend gemacht werden können; eine solche bedingt erhobene Klage ist unzulässig (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 96 [X.]. 22; [X.]/[X.] 2. Aufl. § 260 [X.]. 13; [X.] FamRZ 1978, 432, 433). Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die von [X.]/[X.] (aaO 21. Aufl. § 260 [X.]. 53) aufgezeigte Möglichkeit, einer Abwei-sung als unzulässig durch Fallenlassen der Bedingung zu entgehen, in der Re-visionsinstanz nicht mehr besteht. In der Revisionsinstanz kann ein Hilfsantrag nicht zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revision nicht statthaft ist ([X.]Z 28, 136, 137; [X.], 478). 25 5. Die Prozesstrennung kann ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss ausgesprochen werden (vgl. [X.] aaO 22. Aufl. § 145 [X.]. 16; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 145 [X.]. 5; Musielak/ [X.] aaO § 145 [X.]. 5). Der gegenteiligen Auffassung ([X.]/[X.] aaO 26 - 11 - § 145 [X.]. 6; [X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. § 145 [X.]. 3) ist nach der Einfü-gung des § 128 Abs. 4 ZPO durch das [X.] 2001 nicht mehr zu folgen. [X.] [X.] [X.] Vézina Dose Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 - [X.], Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -