Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2008, Az. X ZB 18/07

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 22. April 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 85 Abs. 2, § 233 A Ist die vom Prozessbevollmächtigten eingelegte Berufung unwirksam, weil er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und aus der beim Berufungsgericht geführten [X.] gelöscht ist, muss sich die [X.] die schuldhafte Unkenntnis des Prozessbevollmächtigten von der Löschung nicht zurechnen lassen (im [X.] an [X.], [X.]. v. 18.7.2007 - 5 [X.], NJW 2007, 3226; Abgrenzung zu [X.], [X.]. v. 10.6.2005 - 1 [X.]/04, [X.], 3018). [X.], [X.]. v. 22. April 2008 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] hat am 22. April 2008 durch [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], Prof. [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der [X.]uss des 12. Zivilsenats des [X.] vom 21. Mai 2007 auf-gehoben. Der Klägerin wird gegen die Versäumung der Berufungsfrist [X.] in den vorigen Stand gewährt. [X.]: 34.063,48 •. Gründe: [X.] Das [X.] hat die von der Klägerin erhobene Klage durch [X.]eil vom 27. Oktober 2006 abgewiesen. Die schriftlich abgefasste Entscheidung ist am 8. November 2006 im Büro der klägerischen Prozessbevollmächtigten zu-gegangen. Mit am 8. Dezember 2006 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin durch den früheren Rechtsanwalt [X.]Berufung gegen das [X.]eil eingelegt. Durch Mitteilung vom 12. Januar 2007 1 - 3 - machte die [X.] das [X.] darauf aufmerk-sam, dass [X.]seit dem 11. Januar 2005 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und am 4. Juli 2006 aus der Liste der beim [X.] zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht worden war. Am 29. Januar 2007 hat Rechtsanwalt [X.]für die Klägerin erneut Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beru-fungsfrist mit der Begründung beantragt, seiner Sozietät und [X.]sei dessen Löschung aus der [X.] erst am 24. Januar 2007 bekannt ge-worden. Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewie-sen und die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Frist zur Einlegung der Berufung sei versäumt, weil [X.]mit seinem Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 keine wirksame Berufung eingelegt habe. Die Frist sei schuldhaft versäumt, weil er das Weiter-bestehen seiner Zulassung sowie der Eintragung in die [X.] nicht überprüft habe, obwohl dafür durch das ihm bekannte Verfahren auf Widerruf der Zulassung hinreichend Veranlassung bestanden habe und die Prüfung der Prozesshandlungsvoraussetzungen zu den wesentlichen Aufgaben eines Rechtsanwalts gehöre. Handlungen des von ihr bevollmächtigten Vertreters müsse sich die [X.] gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin. 2 I[X.] 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin aus Gründen zurückgewiesen hat, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern. Die [X.] - 4 - rechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Justizgewährungsanspruch gebieten, den Zugang zu den Gerichten einschließlich der höheren Instanzen nicht in [X.], aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschwe-ren (vgl. [X.], [X.]. v. 26.4.2004 - 1 BvR 1819/00, NJW 2004, 2583; [X.] 151, 221; [X.], [X.]. v. 18.7.2007 - [X.], NJW 2007, 2778). Diese Verfahrensgrundrechte sind hier berührt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 4 a) Die Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag wegen [X.] einer Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass die Frist versäumt ist ([X.], [X.]. v. 17.1.2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). So verhält es sich hier. Zwar trägt die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde erstmals vor, das [X.] über die Zustellung des angefochtenen [X.]eils habe [X.]erteilt, obwohl er seinerzeit auch in der Liste der beim [X.] Köln zugelassenen Rechtsanwälte ge-löscht gewesen sei, weshalb diese Zustellung unwirksam sei. Mit diesem neuen Vorbringen kann die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört wer-den. Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss des [X.]s kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die [X.] sollen, dass die Berufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen worden sind ([X.], [X.]. vom 18.9.2003 - [X.], [X.], 107). Es ist im Rechtsbeschwerdeverfahren deshalb davon auszugehen, dass die Berufungsfrist am 8. November 2006 in [X.] worden ist und dementsprechend bei Eingang der von Rechtsanwalt [X.]unterzeichneten Berufungsschrift abgelaufen war. 5 - 5 - b) Das [X.] geht unausgesprochen davon aus, dass ein die Klägerin an der Versäumung der Berufungsfrist treffendes eigenes [X.] nicht in Betracht kommt. Dagegen bestehen nach Lage der Dinge [X.] rechtlichen Bedenken. Ein Verschulden von [X.]muss die Klägerin sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 6 aa) Ob § 85 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist, weil der Verlust der Zulas-sung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte [X.] entfallen lasse, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beurteilt (beja-hend etwa: [X.]/Lauterbach/[X.], ZPO, 66. Aufl., § 86 Rdn. 6; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 86 Rdn. 5; verneinend: [X.]/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 86 Rdn. 7; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 86 Rdn. 10). 7 bb) Der II[X.] Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, ohne die Frage [X.] zu müssen, zu der Ansicht geneigt, dass der Fortbestand der [X.] mit Blick auf das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen, zu verneinen sei ([X.] 166, 117 [X.]. 17). Das [X.] hat in seinem [X.]eil vom 18. Juli 2007 (5 [X.], NJW 2007, 3226) die Frage ebenfalls offengelassen, jedoch ausgesprochen, die [X.] müsse sich Handeln ihres Prozessbevollmächtigten nach Widerruf seiner Zulassung zur Anwaltschaft und Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung im überwiegenden öffentlichen Interesse nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Diese Bestimmung sei eine den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen des Prozesses Rechnung tragende Sondervor-schrift, die gewährleisten solle, dass die [X.], die ihren Rechtsstreit durch ei-nen Vertreter führen lasse, in jeder Weise so behandelt werde, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte. [X.] der Prozessbevollmächtigte aufgrund 8 - 6 - eines Berufsausübungsverbots nicht mehr tätig werden, gehe es nicht um die von § 85 Abs. 2 ZPO umfassten, zu einer ordnungsgemäßen Prozessführung gehörenden Handlungen oder Unterlassungen. Vielmehr dürfe der Anwalt aus Gründen der Gefahrenabwehr überhaupt nicht mehr für die [X.] tätig werden (§ 155 Abs. 2 und 4 [X.]). Eine Zurechnung der Gründe für das [X.] würde den Rahmen des § 85 Abs. 2 ZPO sprengen und auch den Schutzzweck der §§ 244, 249 ZPO, 155, 156 Abs. 2 [X.] in sein Gegenteil verkehren. c) Dieser Ansicht tritt der [X.]at bei. Sie steht in Einklang mit den Zwe-cken des in § 78 ZPO verankerten [X.] im [X.]. Der [X.] dient einer geordneten Rechtspflege und zugleich den Interessen der Prozessparteien, die sich vor den Land- und [X.]en nur durch einen bei einem Amts- oder [X.] bzw. einem [X.] zuge-lassenen Rechtsanwalt vertreten lassen können. § 78 ZPO ist eine formale Ordnungsvorschrift, die zwingend und strikt regelt, wann und in welcher Weise sich die [X.]en eines Rechtsstreits durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen und welche Voraussetzungen diese - nach rein formalen Gesichtspunk-ten - erfüllen müssen ([X.].[X.]. v. 20.6.2000 - [X.], [X.], 3357). Es erschiene als ein schwer verständlicher Widerspruch, eine [X.] ei-nerseits zu verpflichten, sich zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eines zugelassenen Rechtsanwalts zu bedienen, ihr aber andererseits das [X.] einer Person zuzurechnen, die ohne Zulassung zur Anwaltschaft le-diglich noch als Rechtsanwalt auftritt und deren Rechtshandlungen wegen der Löschung in der Liste der zugelassenen Anwälte unwirksam sind (vgl. § 36 Abs. 2 [X.]; [X.], [X.] 2. Aufl. § 36 Rdn. 4; vgl. auch [X.] 90, 249, 253; [X.], [X.]. v. 8.10.1986 - [X.], NJW 1987, 327). § 85 Abs. 2 ZPO bürdet der [X.] im [X.] das Risiko auf, dass der von 9 - 7 - ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt im Rahmen der [X.] bei seinen Prozesshandlungen seine Pflichten schuldhaft verletzt. Das Risiko dafür, dass der als Rechtsanwalt beauftragte Prozessbevollmächtigte überhaupt noch Pro-zesshandlungen vor einem Gericht vornehmen kann und vornimmt, obwohl er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist und seine Postulationsfähigkeit ver-loren hat, kann jedenfalls der von diesem Prozessbevollmächtigten gutgläubig vertretenen [X.] dagegen nicht auferlegt werden. Die unter dem Gesichts-punkt der eingetretenen Rechtskraft des unwirksam angefochtenen [X.]eils be-rührte Rechtssicherheit muss in einem solchen Fall zurücktreten (vgl. [X.] NJW 1986, 327). d) Dieser Entscheidung des [X.]ats steht der [X.]uss des [X.] vom 10. Juni 2005 (1 [X.]/04, [X.], 3018) nicht entge-gen. Demzufolge führt der Verlust der Postulationsfähigkeit des Prozessbevoll-mächtigten eines Beteiligten im Verlauf des Verfahrens infolge Widerrufs seiner Zulassung zur Anwaltschaft nicht dazu, dass der Beteiligte nicht (mehr) nach Vorschrift des Gesetzes i. S. von § 138 Nr. 4 VwGO vertreten ist. Damit ist nicht zugleich beantwortet, ob eine [X.] sich zurechnen lassen muss, dass der Prozessbevollmächtigte schuldhaft für sie ein infolge des Wegfalls seiner Postu-lationsfähigkeit [X.] Rechtsmittel einlegt. Dazu hat das [X.] nicht in den tragenden Gründen seiner Entscheidung Stellung ge-nommen. 10 e) Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie an der Versäumung der Berufungsfrist kein zurechenbares Verschulden eines von ihr beauftragten Rechtsanwalts trifft. Sie hat durch die eidesstattliche Versicherung von [X.]glaubhaft gemacht, dass dieser und Rechtsanwalt [X.]erst am 24. Januar 2007 durch eine telefonische Mitteilung der [X.] von [X.]Streichung aus der Liste der zugelassenen An- wälte erfahren haben und dass die Anwaltskammer sich zur Begründung für diese späte Mitteilung auf ihre Verschwiegenheitsverpflichtung berufen hat. Das Berufungsgericht wird deshalb in der Sache über das eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden haben. 12 Melullis Scharen [X.]

Meier-Beck [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.10.2006 - 7 O 462/05 - [X.], Entscheidung vom 21.05.2007 - [X.] [X.]