Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2011, Az. 4 StR 517/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 517/11

vom
7.
Dezember
2011
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer am 7. Dezember
2011
gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
357
StPO beschlossen:
I.
Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]

und [X.]

ge-gen das Urteil des [X.] vom 12. Juli 2011 wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1.
hinsichtlich des Angeklagten [X.]

a)
soweit der Angeklagte im [X.] 5. der Ur-teilsgründe wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge schuldig gesprochen worden ist,

b)
im Ausspruch über die in den [X.] 1.b, [X.]
4.
und [X.] 7.
der Urteilsgründe verhängten [X.]n,

c)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

2.
hinsichtlich des Angeklagten [X.]

a)
soweit der Angeklagte im [X.] 5. der Ur-teilsgründe wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig
gesprochen worden ist,

b)
im Ausspruch über die im [X.] 4.
der Ur-teilsgründe verhängten [X.],

-
3
-
c)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

3.
hinsichtlich des Angeklagten P.

a)
im Ausspruch über die in den [X.] 1.
b und [X.] 7. der Urteilsgründe verhängten Einzel-strafen,

c)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

4.
hinsichtlich des Angeklagten S.

a)
soweit der Angeklagte im [X.] 5. der Ur-teilsgründe wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge schuldig gesprochen worden ist,

b)
im Ausspruch über die im [X.] 4.
der Ur-teilsgründe verhängten [X.],

c)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

[X.]
Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten [X.]

und [X.]

werden verworfen.

I[X.]
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und
Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten [X.]

und [X.]

, an ei-ne andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.

-
4
-
Gründe:

Das [X.] hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fäl-len in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.]

), unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (P.

), Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen,
davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.]

) sowie unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in [X.] in nicht geringer Menge (S.

) zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten ([X.]

), zwei Jahren und sechs Monaten (P.

), zwei Jahren ([X.]

) sowie zwei Jahren und neun Monaten (S.

) verurteilt. Außerdem hat es die Angeklag-ten [X.]

und S.

von weiteren Tatvorwürfen freigesprochen. Gegen die-ses Urteil haben die Angeklagten [X.]

und [X.]

Revision eingelegt und die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Der Angeklagte [X.]

hat sein Rechtsmittel wirksam auf die Verurteilungen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den [X.]
5.
und [X.] 7.
der Urteilsgründe, sämtliche [X.]n und die Gesamtstrafe beschränkt. Die Rechtsmittel haben in dem ausgeurteilten Umfang Erfolg und führen nach §
357 Satz 1 StPO zu einer Erstreckung der Aufhebung auf die nicht [X.] Mitangeklagten S.

und P.

. Im Übrigen waren sie offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1
-
5
-
I.

Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte [X.]

dem Ange-klagten P.

Eu-ro. Das Rauschgift wurde weder von dem Angeklagten P.

noch von anderen Abnehmern beanstandet (Fall [X.]
b der Urteilsgründe). Vier Tage nach diesem Vorfall fuhr der Angeklagte [X.]

in Absprache mit dem Angeklagten S.

nach [X.] und kaufte dort für 1.000 Euro von einem Rauschgifthändler na-Ar.

iDas Rauschgift verbrachte er anschließend über die [X.] auf das [X.] und übergab es dem Angeklagten S.

, der zuvor auch das [X.] zur Verfügung gestellt hatte. Der Angeklagte [X.]

war für den Angeklagten S.

sowohl bei dem der Bereitstellung des [X.] dienenden Treffen mit dem Angeklagten [X.]

, als auch bei der Über-nahme
des Rauschgiftes als Fahrer
tätig. Die Angeklagten [X.]

und [X.]

erhielten für ihre Dienste von dem Angeklagten S.

500 ([X.]

) bzw. 200 ([X.]

) Euro ([X.] 4.
der Urteilsgründe). In einem weiteren Fall fuhren die Angeklagten [X.]

und S.

gemeinsam zu dem [X.].

Angeklagte S.

wurde von dem Angeklagten [X.]

begleitet, der dafür den PKW seiner Freundin zur Verfügung gestellt hatte. In [X.] kaufte der Ange-klagte S.

Ar.

anschließend von dem Angeklagten [X.]

in dessen Pkw über die [X.] auf das [X.] verbracht wurden. Während der Fahrt wurde der Angeklagte [X.]

von den Angeklagten S.

und [X.]

von deren PKW aus überwacht. Der Angeklagte [X.]

erhielt für seine Fahr-dienste einen [X.]. Der Abnehmer des Angeklagten S.

verlangte nach der Übernahme der Betäubungsmittel die Lieferung einwandfreier Ware oder 2
-
6
-
die Rückgabe des [X.]es. Das [X.] hat angenommen, dass es sich rgehandelt hat ([X.] 5. der Urteilsgründe). Schließlich fuhr der Angeklagte [X.]

nochmals in die [X.] und kaufte dort im Auftrag des Angeklag-ten P.

1.050 Gramm Marihuana zu einem Preis von 4.000 Euro. Das [X.] hatte der Angeklagte P.

zur Verfügung gestellt, der das gesamte Marihuana gewinnbringend verkaufen und dem Angeklagten [X.]

einen [X.] zahlen wollte. Nachdem der Angeklagte [X.]

das Rauschgift im Kofferraum seines PKW über die [X.] auf das [X.] verbracht hatte, wurde er festgenommen. Das sichergen-

7. der Urteilsgründe).

[X.]

1. Die Verurteilung der Angeklagten [X.]

, S.

und [X.]

im [X.] 5. der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.]

und S.

) sowie Beihilfe zur unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.]

) hat keinen [X.], weil das [X.] nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass es sich bei der
von dem Angeklagten [X.]

über die [X.] auf das [X.] verbrachten Substanz um eine Amphetaminzubereitung gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. Anlage III BtMG gehandelt hat und deshalb der [X.] Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG verwirklicht ist.

Grundsätzlich ist der Tatrichter bei seiner Beweiswürdigung frei (§ 261 StPO); von ihm gezogene Schlussfolgerungen müssen nur möglich, nicht aber zwingend sein. Getroffene Feststellungen sind erst dann rechtsfehlerhaft, wenn sie sich von einer festen Tatsachengrundlage sehr
entfernen, dass sie letztlich 3
4
-
7
-
bloße Vermutungen sind ([X.], Urteil vom 31. Juli 1996

1 [X.], [X.], 42, 43) und deshalb keine objektiv hohe Wahrscheinlichkeit mehr für ihre Richtigkeit besteht ([X.],
Urteil vom 19. Januar 1999

1 [X.], NJW 1999, 1562, 1564). So liegt es hier.

Die von dem Angeklagten [X.]

als Amphetamin angekaufte Substanz wurde von dem Abnehmer des Angeklagten S.

beanstandet und dabei eine vollständige Neulieferung oder eine Rückzahlung des gesamten [X.] verlangt. Danach liegt es nicht völlig fern, dass es sich bei der tatgegen-ständlichen Substanz nicht nur um ein Gemisch mit einem niedrigen Ampheta-minbase-Anteil, sondern um ein Falsifikat gehandelt hat. Tatsachen oder Erfah-rungssätze, die gleichwohl eine objektiv hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorlie-gen einer Amphetaminzubereitung begründen könnten, vermochte das [X.] nicht festzustellen. Der Umstand, dass die Einlassungen der Angeklagten keinen Anhaltspunkt für die Annahme eines Falsifikats ergeben haben, ist ohne Aussagekraft, weil den Urteilsgründen nicht entnommen werden kann, dass von den beteiligten Angeklagten eine Qualitätsprüfung vorgenommen worden ist. Auch die Tatsache, dass der [X.].

Amphetamin bezeichnet hat, sagt nichts [X.] über deren Beschaf-fenheit aus.

Die Aufhebung betrifft aufgrund des untrennbaren Zusammenhanges auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge ([X.]

und S.

) bzw. Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.]

). Hinsichtlich des nicht revidierenden Angeklagten S.

folgt sie [X.] aus § 357 Satz 1 StPO, weil er von dem aufgezeigten Rechtsfehler in gleicher Weise betroffen ist, wie die Angeklagten [X.]

und [X.]

.
5
6
-
8
-

2. Die in den FälIen [X.]
1.
b, [X.]
4.
und [X.] 7.
der Urteilsgründe gegen die jeweils beteiligten Angeklagten verhängten [X.]n sind aufzuheben, weil das [X.] keine konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der umge-setzten Betäubungsmittel getroffen hat und im [X.]
7.
mit der erfolgten [X.] ein bestimmender Strafzumessungsgrund außer
Betracht geblie-ben ist. Bei dem Angeklagten [X.]

fehlt es zudem an hinreichenden Feststel-lungen zu der von ihm geleisteten Aufklärungshilfe.

a) Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des [X.] werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt ([X.], Beschluss vom 9. November 2011

4 StR 390/11, [X.]. 5; [X.] vom 9. November 2010

4 StR 521/10,
NStZ-RR 2011, 90; Beschluss vom 29. Juni 2000

4 [X.]/00,
StV 2000, 613; Urteil vom 24. Februar 1994

4 StR 708/93,
NJW 1994, 1885, 1886). Hierzu bedarf es deshalb konkreter Feststellungen. Dabei ist es in der Regel erforderlich, den Wirkstoffgehalt in Gewichtsprozenten anzugeben oder als Gewichtsmenge zu bezeichnen. Be-schreibungen wie gute, mittlere,
durchschnittliche oder schlechte Qualität sind nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sich den Urteilsgründen oder allge-meinem Erfahrungswissen ein Bezugsrahmen entnehmen lässt, der die Ablei-tung eines bestimmten Mindestwirkstoffanteils zweifelsfrei ermöglicht (vgl. [X.],
Beschluss vom 14. Mai 2008

2 [X.]/08,
[X.], 319; Beschluss vom 27. April 2004

3 [X.]/04,
StV 2004, 602, 603; [X.], BtMG 3. Aufl.,
vor §§ 29 ff. Rn. 822). Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung, muss das Tatgericht unter Be-rücksichtigung der anderen ausreichend sicher festgestellten Umstände (Her-kunft, Preis, Handelsstufe, Beurteilung durch die Tatbeteiligten, Begutachtun-gen in Parallelverfahren etc.) die Wirkstoffkonzentration

notfalls unter Anwen-7
8
-
9
-
dung des Zweifelssatzes

durch eine Schätzung festlegen
([X.],
Beschluss vom 21. April 2005

3 StR 112/05,
NStZ 2006, 173, 174; [X.]/[X.], BtMG 7. Aufl.,
§ [X.] Rn. 195).

Die Feststellung, dass die Amphetaminzubereitung
im [X.]
1.
b der Ur-teilsgründe .
der Urteilsgründe von Wirkstoffmenge das [X.] ausgegangen ist. Einen Bezugsrahmen, der eine hinreichende Konkretisierung ermöglichen könnte, hat es nicht aufgezeigt. Er ergibt sich auch nicht aus allgemeinem Erfahrungswissen. [X.] können auf jeder Handelsstufe durch die Beimengung von Zusatzstof-fen leicht in ihrer Zusammensetzung verändert werden. Sie sind daher im illega-len [X.] mit [X.] zwischen weniger als
5 und bis zu 80 % erhältlich (vgl.
[X.]/[X.], BtMG 7. Aufl.,
§ [X.] Rn.
226; [X.], BtMG 3. Aufl.,
vor §§
29 ff.
Rn. 822).
Auf der letzten Handelsstufe wer-den infolge mehrfacher Streckung häufig nur noch Zubereitungen mit einer ge-ringen Wirkstoffkonzentration umgesetzt (vgl. [X.],
Beschluss vom 27. April 2004

3 [X.]/04,
StV 2004, 602, 603). Von den in den Jahren 1999 bis 2004 bei den [X.], Zolltechnischen Prüf-
und Lehranstalten und dem [X.] begutachteten Proben wiesen zwischen 62 und 64
% einen Wirkstoffanteil von weniger als 10 % auf (vgl. [X.], BtMG 3. Aufl.,
Anhang [X.]. 1.1

Amphetamin). Soweit das [X.] mit den offenkundig h-Häufung von [X.] im Bereich von 10% gemeint haben soll-te, wäre nicht erklärlich, warum bei dem Angeklagten [X.]

auch im [X.] 1.
b der Urteilsgründe ([X.] 300 bis 500 Gramm) die Annahme eines 9
-
10
-
minder schweren Falles mit der Begründung verneint werden konnte, dass eine

Auch die in [X.] 7.
der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen zum
inol-Anteil von Marihuana hat sich

insbesondere aufgrund neuer Zuchttechniken

in der jüngeren [X.] ständig erhöht (vgl. [X.]/[X.], 76, 77 und [X.], 195, 196) und unterliegt lokalen Schwankungen. Dies macht auch hier eine konkrete Angabe des [X.] unerlässlich ([X.],
Beschluss vom 14. Mai 2008

2 [X.]/08,
[X.], 319; [X.], BtMG 3. Aufl.,
vor §§ 29 ff. Rn. 836). Weitere rechtliche Bedenken gegen die Vorgehensweise des [X.]s ergeben sich zudem aus der Tatsache, dass eine exakte Feststellung des [X.] durch ein entsprechendes Gutachten ohne Weiteres möglich gewesen wäre ([X.],
Beschluss vom 14. Juni 1996

3 [X.]/96,
NStZ 1996, 498, 499).

Der Senat vermag mit Rücksicht auf die festgestellten [X.]n und die weiteren Umstände auszuschließen, dass der aufgezeigte Rechtsfehler den Schuldspruch gefährdet (vgl. [X.],
Beschluss vom 14. Juni 1996

3 [X.]/96,
NStZ
1996, 498, 499).

b) Der Strafausspruch im [X.]
7. der Urteilsgründe leidet auch deshalb an einem durchgreifenden Rechtsfehler, weil das [X.] weder bei der Erörterung eines minderschweren Falls gemäß § 30 Abs. 2 BtMG, noch bei der konkreten Strafbemessung berücksichtigt hat, dass das Marihuana vor der Durchführung des geplanten Umsatzes sichergestellt werden konnte. Zwar hat der Tatrichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 StPO nur die bestimmenden 10
11
12
-
11
-
Strafzumessungsgesichtspunkte mitzuteilen ([X.],
Urteil vom 7. November 2007

1 [X.], [X.], 343), doch ist mit der Sicherstellung ein Strafmilderungsgrund unerwähnt geblieben, dessen Berücksichtigung sich [X.] musste ([X.],
Beschluss vom 19. Januar 1990

2 StR 588/89, [X.]R BtMG § 29 Strafzumessung 10).

c) Schließlich begegnet der Strafausspruch bei
dem Angeklagten [X.]

in allen Fällen auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil das [X.] nur lü-ckenhafte Feststellungen zu der von ihm geleisteten Aufklärungshilfe getroffen hat
und das Revisionsgericht deshalb nicht überprüfen kann, ob eine Erörterung der Milderungsmöglichkeit des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerfrei unter-blieben ist.

Das [X.] hat dem
Angeklagten [X.]

bei der Strafzumessung zugutegehalten, dass er

und umfassend geständig
war. Ob ohne seine Angaben ein [X.] möglich gewesen wäre,
hält es für

ungewiss. Auch wurden die deckungsgleichen Geständnisse der Mitangeklagten g-[X.]

abgege-ben. Dies legt die Annahme nahe, dass der Angeklagte [X.]

durch seine Angaben die Voraussetzungen dafür geschaffen
hat, dass gegen die [X.] mit Erfolg ein Strafverfahren geführt werden konnte. Danach wäre die Milderungsmöglichkeit
des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG jedenfalls dann zu erörtern
gewesen (vgl. [X.],
Urteil vom 18. Juni 2009

3 [X.]/09,
NStZ-RR
2009, 320, 321; Urteil vom 17. Juni 1997

1 StR 187/97,
NStZ-RR
1998, 25), wenn sich der Angeklagte noch vor dem nach § 31 Satz 2 BtMG iVm. §46b Abs. 3 StGB maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. dazu [X.]/[X.], BtMG 7. Aufl. § 31 Rn.
27) geständig gezeigt hat. Konkrete Feststellungen hierzu lassen sich den Urteilsgründen
jedoch
nicht entnehmen.
13
14
-
12
-

d) Die Aufhebung des Strafausspruches bei den nicht [X.] P.

([X.] 1.
b und [X.] 7.
der Urteilsgründe) und S.

([X.]
4.
der Urteilsgründe) beruht auf § 357 Satz 1 StPO. Durch die Aufhebung der Verurteilung im [X.]
5. der Urteilsgründe und der [X.]n haben bei al-len Angeklagten die Gesamtstrafenaussprüche
ihre Grundlage verloren.

[X.] Roggenbuck Franke

Bender Quentin

15