Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2004, Az. I ZR 31/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 9. Juni 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
Dorf [X.] II
[X.] § 27 Abs. 2

Eine zu einem Geschäftsbetrieb gehörende Marke geht auf einen Dritten, der den Geschäftsbetrieb gepachtet hatte und später im Wege der [X.] sowie Zubehör, nicht aber die Marke erwirbt, nicht schon dadurch über, daß der Dritte an derselben Örtlichkeit mit dem Betreiben eines dem bisherigen entsprechenden Geschäftes fortfährt und die angesprochenen Verkehrskreise deshalb von einer tatsächlichen Kontinuität ausgehen.

[X.], [X.]. v. 9. Juni 2004 - [X.] - OLG Hamm
LG Hagen - 2 - - 3 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Juni 2004 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 6. November 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 12. Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen den [X.]n - soweit für das anhängige Verfahren noch von Bedeutung - wegen Verletzung der [X.] 052 752 - 4 - (Klagemarke; wiedergegeben in [X.], [X.]. v. 22.2.2001 - I ZR 194/98, [X.], 1158 = [X.], 1160 - Dorf [X.] I) auf Unterlassung der Bezeichnung "[X.]" in Anspruch.
Die ursprüngliche - weiterhin eingetragene - Inhaberin der am 26. No-vember 1991 angemeldeten und am 23. Dezember 1993 für verschiedene Wa-ren und Dienstleistungen der Klassen 20, 29, 33, 39, 41 und 42 u.a. "Wein, Spirituosen; Käse; Wurstwaren; Durchführung u.a. von Planwagenfahrten, Radtouren, Wanderungen, Tagungen, Betriebsausflügen, Tanzveranstaltun-gen; Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Betrieb von Schwimmbädern und Kegelbahnen" eingetragenen Klagemarke betrieb unter der Bezeichnung "[X.]" auf eigenen und auf Erbbaugrundstücken ein aus einem Hotel, mehreren Gaststätten und weiteren Freizeiteinrichtungen bestehendes Unternehmen, das 1993 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Nach Anord-nung der Zwangsverwaltung der Grundstücke und der Erbbaurechte am 30. August 1993 wurde durch Beschluß vom 26. August 1994 das Konkursver-fahren über ihr Vermögen eröffnet.
Noch vor Eröffnung des Konkursverfahrens pachtete die Rechtsvorgän-gerin des [X.]n von dem Zwangsverwalter mit Vertrag vom 31. August 1993 sowohl die Grundstücke und aufstehenden Anlagen als auch den Gewer-bebetrieb. In einem Beschwerdeverfahren gegen den Zwangsverwalter wurde später festgestellt, daß sich die Anordnung der Zwangsverwaltung nicht auf den Gewerbebetrieb der Gemeinschuldnerin erstreckte, dieser also nicht durch den Zwangsverwalter hätte [X.] werden dürfen. Der Konkursverwalter erklärte nach Konkurseröffnung sein Einverständnis mit einer stillschweigenden - 5 - Verlängerung des Pachtverhältnisses bis zum Versteigerungstermin. Durch Zuschlag im Versteigerungstermin am 28. April 1995 erwarb die Rechtsvorgän-gerin des [X.]n die Grundstücke und Erbbaurechte sowie das Zubehör des Komplexes "[X.]". Sie betrieb die Einrichtung unter dieser Bezeichnung weiter und änderte ihre Firma in "[X.] GmbH". Durch [X.] vom 20. Dezember 1995 wurde sie mit dem [X.]n verschmolzen.
Durch Vereinbarung vom 21. August 1996 verkaufte und übertrug der Konkursverwalter den Klägern "das Warenzeichen sowie alle sonstigen Rechte bezüglich der Bezeichnung '[X.]'".
Die Kläger haben beantragt,

den [X.]n zu verurteilen, es in Zukunft zu unterlassen, im [X.] egal auf welche Weise das Zeichen "Dorf [X.]" in der Firma zu führen oder in sonstiger Weise insbesondere werbend zu nutzen. Der [X.] ist der Klage entgegengetreten. Er meint, er sei durch den [X.] vom 28. April 1995 im Zwangsversteigerungsverfahren, durch den der Geschäftsbetrieb übergegangen sei, nach § 27 Abs. 2 [X.] Inhaber der Klagemarke geworden.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat im ersten Berufungsrechtszug eine Verwechslungsgefahr zwischen den ange-- 6 - griffenen Zeichen des [X.]n und der Klagemarke verneint und die Klage abgewiesen.
Auf die Revision der Kläger hat der Senat die Entscheidung des [X.] aufgehoben und die Sache zur Feststellung der Inhaberschaft an der Klagemarke zurückverwiesen ([X.] [X.], 1158 - Dorf [X.]).
Das Berufungsgericht hat die Klage erneut abgewiesen.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, verfol-gen die Kläger ihren Antrag auf Unterlassung weiter. Der [X.] hat in der Revisionsinstanz unter Vorlage einer Fotokopie einer Benachrichtigung des [X.] geltend gemacht, daß die Dienstleistun-gen "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" am 17. Mai 2004 im [X.] gelöscht worden seien.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kläger seien durch die Vereinbarung mit dem Konkursverwalter vom 21. August 1996 nicht Inhaber der Klagemarke geworden, so daß ihnen der geltend gemachte [X.] nicht zustünde. Im einzelnen hat das Berufungsgericht ausgeführt: - 7 - Der Konkursverwalter habe am 21. August 1996 die Klagemarke nicht mehr wirksam übertragen können, weil die Rechtsvorgängerin des [X.]n bereits durch den [X.] vom 28. April 1995 nach § 27 Abs. 2 [X.] Inhaberin der Marke geworden sei. Durch den [X.] sei der Geschäftsbetrieb auf die Rechtsvorgängerin des [X.]n übergegangen. Zwar habe der [X.] nur die Grundstücke und Erbbaurechte so-wie das Zubehör des Komplexes "[X.]" betroffen, zu denen die Marke nicht gehört habe. Sie habe aber zu dem Geschäftsbetrieb der Gemein-schuldnerin gehört. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei der Geschäfts-betrieb der Gemeinschuldnerin durch den [X.] auf die Rechts-vorgängerin des [X.]n im Sinne von § 27 Abs. 2 [X.] übergegangen. Diese habe den Geschäftsbetrieb seit dem 31. August 1993 fortgesetzt gehabt und sodann mit dem [X.] sämtliche wesentlichen Betriebsmittel erworben, so daß der Geschäftsbetrieb als solcher nur als "leere Hülle" übrig geblieben sei. Zudem sei der Wert des Betriebs als "[X.]" an die konkrete Örtlichkeit gebunden. Die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb sei wegen der unveränderten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des [X.]n und der Duldung der Benutzung der an-gegriffenen Zeichen durch Zwangs- und Konkursverwalter nach außen hin nicht deutlich geworden. Maßgeblich sei für den Kundenkreis der Freizeitanla-ge vielmehr die tatsächliche Kontinuität.
I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 8 - 1. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des [X.], die Kläger seien nicht Inhaber der Klagemarke geworden, ihnen stünde daher der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Konkursverwalter mit Vereinbarung vom 21. August 1996 die Klagemarke wirksam auf die Kläger übertragen (§ 27 Abs. 1, § 152 [X.]). Der Konkursverwalter war zu dieser Verfügung [X.] (§ 6 Abs. 2 KO), weil die Klagemarke noch zur Konkursmasse gehörte und nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, zuvor bereits auf die Rechtsvorgängerin des [X.]n übergegangen war.
a) Gemäß § 27 Abs. 1 [X.] kann das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht auf einen anderen (durch rechtsgeschäftliche [X.]) übertragen werden oder (kraft Gesetzes) übergehen. Gehört die Marke zu einem Geschäftsbetrieb, so wird sie im Zweifel von der Übertragung oder dem Übergang des Geschäftsbetriebs, zu dem sie gehört, erfaßt (§ 27 Abs. 2 [X.]).
b) Weder der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin noch die dazu gehörige Klagemarke sind durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung (§ 27 Abs. 1 und 2 [X.]) auf die Rechtsvorgängerin des [X.]n übertragen worden. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegan-gen. Durch die Verpachtung des Un[X.] mit Pachtvertrag vom 31. August 1993, der vom Konkursverwalter ohnehin nur bis zum 28. April 1995 fortgesetzt wurde, ist eine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 [X.] nicht erfolgt. Die Verpachtung räumt dem Pächter lediglich ein Nut-zungsrecht ein (§ 581 Abs. 1 Satz 1, §§ 99, 100 BGB); dies reicht für einen - 9 - Rechtsübergang gemäß § 27 [X.] nicht aus ([X.] 150, 82, 88 - [X.]; [X.]/ [X.], [X.], 2. Aufl., § 27 Rdn. 21 a.E.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 27 Rdn. 28).
c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, daß der [X.] vom 28. April 1995 nur die Grundstücke und Erbbaurechte sowie das Zubehör, nicht aber die Klagemarke betraf und sich in rechtlicher Hinsicht auch nur auf die beschlagnahmten Grundstücke, nicht dagegen auf den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin bezog, weil dieser als solcher von der Beschlagnahme nicht erfaßt worden war (zur rechtlichen Trennung von Grundstück und Gewerbebetrieb vgl. Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, 17. Aufl., § 152 Rdn. 6.6 und 6.7, m.w.N.). Zutreffend ist das Berufungsgericht daher zunächst von einer Trennung der zugeschlagenen Grundstücke nebst Zubehör und des nicht von der Beschlagnahme erfaßten und deshalb auch nicht mit zugeschlagenen Geschäftsbetriebs sowie der zu diesem gehörenden Marke ausgegangen. Da der Ersteher durch den Zuschlag nur diejenigen [X.] erwirbt, auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat (§ 90 Abs. 1 und 2 [X.]), hat der [X.] als solcher weder hinsichtlich des Ge-schäftsbetriebs noch hinsichtlich der Klagemarke einen Rechtsübergang be-wirkt.
d) Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Klagemarke sei [X.] nach § 27 Abs. 2 [X.] auf die Rechtsvorgängerin des [X.]n übergegangen, kann nicht gefolgt werden. - 10 - Das Berufungsgericht meint, bei wirtschaftlicher Betrachtung sei - trotz der rechtlichen Trennung von den beschlagnahmten Grundstücken und [X.] sowie dem Zubehör - der Geschäftsbetrieb "letztlich" mit dem [X.] auf die Rechtsvorgängerin des [X.]n übergegangen, weil die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb wegen der unveränder-ten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des [X.] und der Duldung der Benutzung des angegriffenen Zeichens durch Zwangs- und Konkursverwalter nach außen nicht deutlich geworden sei. Aus der Sicht des angesprochenen Kundenkreises habe die Rechtsvorgängerin des [X.]n den Geschäftsbetrieb seit dem Abschluß des Pachtvertrags am 31. August 1993 fortgesetzt und am 28. April 1995 hierfür sämtliche wesentli-chen Betriebsmittel erworben. Der Geschäftsbetrieb sei als solcher nur als "leere Hülle" übrig geblieben.
Dieser rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts kann auch bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. Fezer, [X.], 3. Aufl., § 27 Rdn. 31; [X.] aaO; vgl. ferner zu § 8 Abs. 1 [X.]: [X.], [X.]. v. 26. 5.1972 - I ZR 44/71, [X.] 1973, 363, 365 = [X.], 578 - [X.]) nicht beigetreten werden.
Die vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene tatsächliche Kon-tinuität des Betriebs, die es in erster Linie daraus herleitet, daß die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb wegen der unveränderten Fortset-zung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des [X.]n nach außen nicht deutlich geworden sei, genügt für die Annahme eines [X.] der Klagemarke schon deshalb nicht, weil die Verpachtung eines Un-- 11 - [X.] keine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 Abs. 2 [X.] darstellt. Weder aus der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs während des Bestehens des Pachtverhältnisses noch aus dem Betreiben eines ähnlichen Un[X.] nach dem Versteigerungstermin kann auf eine Über-tragung oder einen Übergang des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin geschlossen werden. Der Umstand, daß nach der Feststellung des Berufungs-gerichts aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine "tatsächliche" Kontinuität bestanden hat, vermag den für die Vermutungswirkung des § 27 Abs. 2 [X.] erforderlichen rechtlichen Übergang des Geschäftsbetriebs nicht zu ersetzen. Hieran ändert auch die vom Berufungsgericht angesproche-ne Bindung des Wertes des Betriebs "[X.]" als Freizeitanlage an die konkrete Örtlichkeit nichts. Da es somit bereits an einer Übertragung oder einem Übergang des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin und Markenin-haberin fehlt, ist für die Anwendung des § 27 Abs. 2 [X.] kein Raum.
e) Auch im übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 21. August 1996 zwischen dem Konkursverwalter und den Klägern. Ob mit der Vereinbarung Steuern verkürzt werden sollten, wie der [X.] geltend gemacht hat, kann dahinstehen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur solche Abreden insgesamt nichtig sind, deren Hauptzweck auf die Steuerhinterziehung gerichtet ist (vgl. [X.] 136, 125, 132, m.w.N.). Diese Voraussetzung liegt nach dem Vortrag des [X.] nicht vor. Ebenso wenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, ob die Vereinbarung für die Masse nachteilig war. Selbst wenn der Konkurs-verwalter insoweit den [X.] gegenüber bestehende Pflichten verletzt haben sollte, wäre die Vereinbarung vom 21. August 1996 nur dann - 12 - unwirksam, wenn sie dem [X.] offenbar zuwiderliefe, dieser Verstoß also für einen verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich wäre (vgl. [X.], [X.]. v. 28.10.1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, m.w.N.). Davon kann nach dem Vorbringen des [X.]n aber nicht ausgegangen werden.
2. Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "[X.]" durch den [X.]n für den Betrieb von Freizeiteinrichtungen einschließlich Hotel und Gaststätten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] scheitert demnach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an deren fehlender Rechtsinhaberschaft (§ 14 Abs. 1 [X.]). Der [X.] verletzt mit seiner Firmenbezeichnung "[X.]" und der werblichen Benutzung dieses Zeichens die Klagemarke. Die zwischen der für den Betrieb von Freizeiteinrichtungen einschließlich Hotel und Gaststätten benutzten angegriffenen Bezeichnung und der Klagemarke gegebene Gefahr von Verwechslungen ([X.] [X.], 1158, 1159 f. - Dorf [X.] I) besteht auch dann weiter, wenn die Dienstleistungen "Be-herbergung und Verpflegung von Gästen" im Markenregister gelöscht sein soll-ten, wie der [X.] in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat. Der [X.] der übrigen Waren und Dienstleistungen verbleibende Grad an Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit begründet bei dem hohen Maß der an Identität grenzenden Zeichenähnlichkeit selbst bei Annahme einer unter dem [X.] liegenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke (vgl. [X.] [X.], 1158, 1160 - Dorf [X.] I) eine Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. - 13 - 3. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches aus der Marke ist nicht rechtsmißbräuchlich oder nach [X.] und Glauben verwirkt (§ 242 BGB). Die Rechtsvorgängerin des [X.]n konnte nicht darauf vertrauen, daß ihr nach der Beendigung des Pachtverhältnisses, dessen Verlängerung der [X.] lediglich bis zum Versteigerungstermin zugestimmt hatte, weiter-hin die Führung der Kennzeichen der früheren Inhaberin gestattet werde. Eine Verwirkung nach § 21 [X.] kommt nicht in Betracht.
II[X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist [X.] aufzuheben. Die Sache ist wegen der von dem [X.]n in der Beru-fungsinstanz erhobenen Einrede der Nichtbenutzung (§ 25 Abs. 2 [X.]), zu der das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, nicht zur End-entscheidung reif; sie ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 ZPO a.F.).
Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben, ob die Klagemarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft benutzt wurde oder ob berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen (§ 26 Abs. 1 [X.]). Sollte danach die [X.] dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht entge-genstehen, wird zu beachten sein, daß das Unterlassungsbegehren der Kläger zu weit geht. Soweit die Kläger einen Unterlassungsanspruch aus der Klage-marke über die tatsächliche Benutzung des angegriffenen Zeichens für den Betrieb einer Freizeitanlage einschließlich Hotel und Gaststätten hinaus ohne Einschränkung auf eine bestimmte Branche oder Waren-/Dienstleistungsart - 14 - geltend machen, sind weder eine Verwechslungsgefahr noch ein die Wiederho-lungsgefahr begründender Verstoß oder eine Begehungsgefahr dargetan. [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.]