Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2008, Az. IX ZR 145/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 26. Juni 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 675, 705 Eine rückwirkende Haftung von [X.] Mitgliedern einer gemischten Sozietät im Hinblick auf die Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit der BGB-Ge-sellschaft scheidet aus. [X.], [X.]eil vom 26. Juni 2008 - [X.]/05 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2008 durch [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juli 2005 aufgehoben. Hinsichtlich der [X.] zu 2 wird die Berufung gegen das [X.]eil der 13. Zivilkammer des [X.] vom 27. Sep-tember 2004 zurückgewiesen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 2 zu tragen. Im Übrigen wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die übrigen Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Eigentümerin des [X.]in [X.], deren Pächterin bis zur Rückgabe am 18. Dezember 2000 die E.

GmbH war. Nach dem Pachtvertrag war die Pächterin verpflichtet, 1 - 3 - das Innere des [X.] instand zu halten, insbesondere die erforderlichen Malerarbeiten (Restaurationsräume alle zwei Jahre, die übrigen Räume nach Bedarf), Schönheitsreparaturen und andere Reparaturen auf ihre Kosten durch-zuführen. Die Pächterin hatte das Objekt unterverpachtet. Der Beklagte zu 1 ist Rechtsanwalt, die Beklagte zu 2 Steuerberaterin; beide betreiben als [X.]er eine gemeinsame Kanzlei. Der [X.] beriet die Klägerin bei Verhandlungen mit der Pächterin über eine Fort-führung des Pachtverhältnisses. Der Umfang des Auftrages ist zwischen den [X.]en streitig. Der Zustand des [X.] war sehr schlecht, was der [X.] zu 1 wusste. Eine Verlängerung des Pachtverhältnisses wurde nicht er-reicht. Die Pächterin lehnte bereits am 10. Oktober 2000 die Durchführung von Schönheitsreparaturen ab. Bei der Rückgabe des Objekts an die Klägerin be-harrte sie darauf. Am 22. Mai 2001 wurde nochmals über eine Modifizierung des gastronomischen Konzepts gesprochen, ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte. Die Pächterin wies auch in der Folgezeit geltend gemachte Er-satzansprüche der Klägerin zurück und erhob die Einrede der Verjährung. 2 Die Klägerin beziffert die Kosten der vertraglich geschuldeten Schön-heitsreparaturen auf 114.664,92 • und nimmt hierfür die [X.] wegen un-zureichender Beratung in Anspruch. Das [X.] hat nach Einvernahme der [X.] zu 2 als [X.] eine Pflichtverletzung verneint und die Klage ab-gewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für begründet erachtet und die Sache zur Durchführung des [X.] an das [X.] zurückverwiesen. Mit der vom Senat zu-gelassenen Revision verfolgen die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. 4 [X.] Das Berufungsgericht, dessen [X.]eil in [X.] 2005, 215 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, auch bei einem eingeschränkten Mandat müsse der Anwalt sei-nen Mandanten vor drohenden Gefahren warnen, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass dem Mandanten diese nicht bewusst seien. Danach hätte der Beklagte zu 1 die Klägerin nicht nur auf die kurze Verjährungsfrist des § 558 Abs. 2 BGB a.F., sondern wegen der geplanten Umbaumaßnahmen auch [X.] hinweisen müssen, dass ihr anstelle des Anspruchs auf Durchführung der Schönheitsreparaturen ein Ausgleichsanspruch zustehe, der ebenfalls der [X.] unterliege. Der Beklagte zu 1 hätte daher die Klägerin wenige Wochen vor Ablauf der Verjährung fragen müssen, ob sie zur Unterbrechung der Verjährung gegen die Pächterin Klage erheben wolle. Wäre der Beklagte zu 1 diesen Verpflichtungen nachgekommen, so sei aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 6. Juli 2001 davon auszugehen, dass sie eine gerichtliche Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs gewünscht hätte. Die Beklagte zu 2 gehöre der gemeinsamen Kanzlei an und hafte als Gesamtschuldnerin auch dann, wenn sie selbst keine Pflichtverletzung begangen haben sollte. 5 - 5 - I[X.] Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage ist unbegründet. Insoweit führt die Revision unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. 6 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich eine Haftung der beklagten Steuerberaterin für Pflichtverletzungen des beklagten Anwalts nicht aus dem Gesichtspunkt, dass beide der als [X.] geführten Kanzlei als Gesellschafter angehören. 7 a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] kommt bei Sozietäten unterschiedlicher Berufsangehöriger der Vertrag im Zweifel nur mit denjenigen Sozien zustande, die auf dem zu bearbeitenden Rechtsgebiet tätig werden dürfen ([X.], [X.]. v. 16. Dezember 1999 - [X.] ZR 117/99, [X.], 1333, 1334; v. 17. Februar 2000 - [X.] ZR 50/98, [X.], 1560, 1561; vgl. schon [X.]. v. 3. Juni 1993 - [X.] ZR 173/92, [X.], 1677, 1681 un-ter [X.]). Maßgeblich hierfür war der Gesichtspunkt, dass eine reine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 [X.] dem [X.] verwehrt ist. Verpflichtet sich ein Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater [X.] zu einer ihm nicht gestatteten Rechtsbesorgung, so ist der [X.] nichtig. Denn Art. 1 § 1 [X.] ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ([X.] 37, 258, 261 f; [X.], [X.]. v. 7. Mai 1992 - [X.] ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115; v. 30. September 1999 - [X.] ZR 139/98, [X.], 2360, 2361; v. 16. Dezember 1999 - [X.] ZR 117/99, aaO S. 1335). Deshalb wurde da-von ausgegangen, bei einer gemischten Sozietät - wie im vorliegenden Fall - sei ein Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Sozietätsmitglied ge-schlossen werde, in der Regel dahin auszulegen, dass nur diejenigen Mitglieder 8 - 6 - der Sozietät die Vertragserfüllung übernehmen sollten, die berufsrechtlich und fachlich dazu befugt seien ([X.], [X.]. v. 16. Dezember 1999 - [X.] ZR 117/99, aaO; v. 17. Februar 2000 - [X.] ZR 50/98, aaO). b) Im Schrifttum wird im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit der in der Rechtsform einer [X.] geführten Sozietät und der hieraus [X.] akzessorischen Haftung ihrer Gesellschafter nunmehr teilweise vertreten, dass diese Haftungsgrundsätze auch auf Sozietäten anzuwenden sind, die sich aus unterschiedlichen Berufsangehörigen zusammensetzen (sog. interprofessi-onelle bzw. gemischte Sozietät). Der [X.] komme mit der Sozietät zustande; die internen Zuständigkeits- und Zulässigkeitsfragen berührten den Mandanten nicht (Vollkommer/Heinemann, [X.], 2. Aufl. Rn. 79; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. [X.]. VII Rn. 23; [X.]/Fahrendorf/[X.], Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl. Rn. 119). Nach anderer Ansicht ist bei interprofessionellen Sozietäten die persönliche Haftung der Sozietätsmitglieder analog § 128 HGB im Wege konkreter Ausle-gung des [X.] auf diejenigen zu begrenzen, die Vertragspartner nach den bisherigen Grundsätzen des [X.] wären (Sieg in Zuge-hör/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 354). 9 c) Für die vorliegende Fallgestaltung ist die angeführte Fragestellung nicht entscheidungserheblich. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass der Beklagte zu 1 spätestens im Laufe des Jahres 2000 mit der Wahrnehmung der Interessen der Klägerin bei den Verhandlungen mit der Pächterin betraut wurde. Da eine rückwirkende Haftung von [X.] So-zietätsmitgliedern nicht in Betracht kommt (vgl. [X.] 154, 370, 377; [X.], [X.]. v. 12. Dezember 2005 - [X.], [X.], 82, 84 Rn. 15; ferner Beschl. v. 12. Juli 2007 - [X.] ZA 2/04), sind die zum damaligen Zeitpunkt maßgeblichen 10 - 7 - Umstände für die Frage beachtlich, mit wem der hier in Rede stehende Bera-tungsvertrag zustande gekommen ist. Die Sozietät der [X.] als eigen-ständiges Rechtssubjekt scheidet hierfür aus, weil die Rechtsfortbildung zur eigenständigen Rechtspersönlichkeit der [X.] erst mit der Ent-scheidung vom 29. Januar 2001 ([X.] 146, 341) beginnt. 2. Umstände, die ausnahmsweise eine Mitverpflichtung der [X.] zu 2 möglich erscheinen lassen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Für eine Aus-legung dahin, das auch die [X.] Mitglieder einer gemischten Sozietät in den [X.] einbezogen sind, ist demnach kein Raum. Der Gesichts-punkt, dass die Beklagte zu 2 in ihrer Einvernahme selbst eingeräumt hat, einen der Pachtvertragsentwürfe erstellt zu haben, ist nicht geeignet, eine andere Be-urteilung zu rechtfertigen (Art. 1 § 4 Abs. 3 [X.]). 11 II[X.] Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe sei-nen [X.] nicht genügt, hält nach den bislang getroffenen [X.] einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 12 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt allerdings an-genommen, dass der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin grundsätzlich ver-pflichtet war, auf die drohende Verjährung des in Betracht kommenden [X.] hinzuweisen. Dieser Anspruch steht dem Verpächter im We-ge ergänzender Vertragsauslegung dann zu, wenn die Schönheitsreparaturen durch einen Umbau nach Vertragsende alsbald wieder zerstört würden ([X.] 92, 363, 372 f). 13 - 8 - a) Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles ([X.], [X.]. v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 51/95, [X.], 1824, 1825). Ziel der anwaltlichen Rechtsbera-tung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Ent-scheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermögli-chen ([X.] 171, 261, 264 Rn. 10; Zugehör in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], aaO Rn. 558). Auch wenn der Beklagte zu 1 nur mit der Führung der [X.] zur Weiterführung des Pachtverhältnisses beauftragt worden sein sollte, so schließt dies, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht aus, dass hierbei auch etwaige Ausgleichsansprüche aus dem bisherigen [X.]sverhältnis mit einzubeziehen waren. Entgegen der Ansicht der Revision liegen insoweit keine widersprüchlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Zwischen dem vom Berufungsgericht angeführten Begriff der "Fortsetzung der Verhandlungen" und der vom [X.] verwendeten Formulierung einer "[X.]", die sich das Berufungsgericht mit seiner allgemeinen Be-zugnahme auf die Feststellungen des [X.]s zu Eigen gemacht hat, [X.] kein Gegensatz. Es ist unstreitig, dass der Beklagte zu 1 bereits vor Rückgabe des [X.] am 18. Dezember 2000, an der er selbst teilge-nommen hat, mit den Verhandlungen betraut wurde. Gerade die von der [X.]n zu 2 in ihrer Einvernahme erwähnte Besprechung vom 10. Oktober 2000 bestätigt dies. 14 b) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anwalt den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der [X.] hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist. Eine solche Verpflichtung kommt vor allem in Betracht, wenn Ansprüche gegen Dritte 15 - 9 - zu verjähren drohen ([X.], [X.]. v. 29. April 1993 - [X.] ZR 101/92, NJW 1993, 2045; v. 9. Juli 1998 - [X.] ZR 324/97, [X.], 2246, 2247; v. 29. November 2001 - [X.] ZR 278/00, [X.], 505, 506; v. 13. März 2008 - [X.] ZR 136/07, [X.]/[X.] 2008, 156 Rn. 16). 2. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ist die [X.] des Berufungsgerichts, eine solche Anwaltspflicht habe auch im vorlie-genden Fall bestanden und der Beklagte zu 1 habe ihr nicht genügt, nicht ge-rechtfertigt. 16 Das Berufungsgericht hat ausweislich seiner Ausführungen zu [X.] sich die Feststellungen des [X.]s gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu Eigen [X.]. Hierzu gehörten auch die Angaben der [X.] zu 2 anlässlich ihrer Einvernahme als [X.], denen das [X.] als glaubhaft gefolgt ist. Das Berufungsgericht hat sich lediglich mit dem Aktenvermerk vom 11. Oktober 2000 befasst. Die weitergehende, in der landgerichtlichen Entscheidung wie-dergegebene Aussage der [X.] zu 2 hat es dagegen nicht berücksichtigt. Insbesondere fehlt eine Auseinandersetzung mit der vom [X.] für glaubhaft erachteten Angabe, die Klägerin habe ausdrücklich erklärt, von einer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen unterlassener Schön-heitsreparaturen sei abzusehen. Ist von diesen vom [X.] festgestellten Angaben auszugehen, scheidet die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung von vorneherein aus. Zumindest liegen insoweit widersprüchli-che Feststellungen vor, so dass das Berufungsurteil keinen Bestand haben kann (vgl. [X.], [X.]. v. 7. November 2003 - [X.], [X.], 894, 895). 17 [X.]. - 10 - Hinsichtlich des [X.] zu 1 ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif; sie ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 18 1. Das Berufungsgericht hätte selbst überprüfen müssen, ob die Aussage der [X.] zu 2 als ordnungsgemäße [X.]einvernahme verwertet werden konnte, insbesondere, ob eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit für die Rich-tigkeit des Vorbringens der [X.] bestanden hat (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 15. April 1997 - [X.] ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231; v. 2. Dezember 1997 - [X.], [X.], 814, 815). Dabei konnte allerdings die [X.] nicht, wie vom [X.] angenommen, auf die vom [X.]n zu 1 vorgelegte Aktennotiz vom 11. Oktober 2000 gestützt werden. Die Vorlage von vorprozessualen Schreiben, in denen die streitige Tatsache ledig-lich behauptet wird, reicht nicht aus ([X.], [X.]. v. 5. Juli 1989 - [X.], NJW 1989, 3222, 3223). [X.], die im Rahmen einer freiwilligen Ak-tendokumentation (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 1. Oktober 1987 - [X.] ZR 117/86, [X.], 200, 203; v. 13. Februar 1992 - [X.] ZR 105/91, [X.], 1695, 1696; v. 11. Oktober 2007 - [X.] ZR 105/06, [X.], 371, 372 Rn. 14; ferner Sieg in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.] aaO Rn. 782 f) erstellt werden, mögen zwar in anderen Fallgestaltungen für die Annahme einer Anfangswahrschein-lichkeit genügen; in [X.] scheidet dies jedoch regelmäßig aus. Hierauf kommt es jedoch für das weitere Verfahren nicht mehr an, weil die Beklagte zu 2 aufgrund der Klageabweisung nunmehr Zeugin sein kann. Soweit eine erneute Beweisaufnahme in Betracht kommen sollte, müsste hinsichtlich der Klägerin eine Anhörung gemäß § 141 ZPO erwogen werden (vgl. hierzu Musielak/[X.], ZPO 6. Aufl. § 448 Rn. 7 a.E.). 19 - 11 - 2. Sollte der Nachweis, dass die Klägerin wegen unterlassener Schön-heitsreparaturen von vornherein keine Schadensersatzansprüche habe geltend machen wollen, nicht gelingen, so ist zu beachten, dass die [X.] [X.] haben, der Beklagte zu 1 habe die Klägerin am 10. Oktober 2000 darauf hingewiesen, dass alle ihre Ansprüche auf Durchführung von [X.] bzw. auf Ersatzleistungen innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Rückgabe des [X.] verjährten; um dies zu vermeiden, seien sie [X.] dieser Frist gerichtlich geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, eine derartige Belehrung sei nicht Gegenstand des Aktenvermerks der [X.] zu 2 vom 11. Oktober 2000 und werde von der Klägerin bestrit-ten. Daraus ergibt sich, dass das Berufungsgericht die Darlegungs- und Be-weislast dafür, dass die Belehrung stattgefunden hat, den [X.] auferlegt hat. Dies ist rechtsfehlerhaft. Für die Pflichtverletzung - hier: das Unterbleiben der gebotenen Belehrung - ist der Mandant darlegungs- und beweisbelastet ([X.] 126, 217, 225; 171, 261, 265 Rn. 12; [X.], [X.]. v. 5. Februar 1987 - [X.] ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 3. Dezember 1992 - [X.] ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140; v. 23. November 2006 - [X.] ZR 21/03, [X.], 419 f Rn. 12; [X.] in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], aaO Rn. 958). Voraussetzung ist zwar die substantiierte Darlegung des in Anspruch genommenen Rechtsan-walts, dass und wie er den Mandanten belehrt haben will. In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht jedoch keine Bedenken geäußert. 20 Gelingt es der Klägerin nicht, die Behauptung der [X.] zu widerle-gen - ist somit von einer ausreichenden Belehrung im Oktober 2000 auszuge-hen -, kann auch der Annahme des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden, der Beklagte zu 1 sei verpflichtet gewesen, diese Belehrung im Mai 2001 zu [X.]. 21 - 12 - 3. Vermag die [X.]seite nicht zu beweisen, dass die Klägerin aus unterlassenen Schönheitsreparaturen keine Schadensersatzansprüche herlei-ten wollte, und gelingt der Klägerin der Nachweis, dass der Beklagte zu 1 sie über die Verjährung des Anspruchs "auf Ersatzleistungen" nicht belehrt hat, wird sich das Berufungsgericht erneut mit der Frage der Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis befassen müssen. 22 a) Es gilt die Vermutung, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Bera-tung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünfti-ger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gele-gen hätte ([X.] 123, 311, 317; [X.], [X.]. v. 13. Januar 2005 - [X.] ZR 455/00, [X.], 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - [X.] ZR 49/02, [X.], 2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirt-schaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche Information für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat ([X.] 123, 311, 314; [X.], [X.]. v. 15. Juli 2004 - [X.] ZR 256/03, NJW 2004, 2817, 2818; v. 7. Februar 2008 - [X.] ZR 149/04, [X.], 946, 947 Rn. 20, vgl. ferner [X.]. v. 20. März 2008 - [X.] ZR 104/05, [X.], 1042, 1043 Rn. 12). 23 b) Ob sich die Klägerin, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf den Anscheinsbeweis berufen kann, erscheint nicht zweifelsfrei. Es kamen für sie möglicherweise unterschiedliche Verhaltensweisen in Betracht. Sie [X.], sie hätte bei richtiger Belehrung die ehemalige Pächterin auf Zahlung in [X.] genommen. Da bei Ablauf der Verjährungsfrist aber die Verhandlungen mit der ehemaligen Pächterin hinsichtlich eines etwaigen Neuabschlusses noch nicht endgültig abgebrochen waren, ist es nicht auszuschließen, dass die Klä-gerin, um das [X.] nicht weiter zu belasten, von einer verjäh-24 - 13 - rungsunterbrechenden Klageerhebung im Juni 2001 abgesehen hätte. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2001, auf das sich das Berufungsgericht be-zogen hat, gibt insoweit keine abschließende Antwort, weil auch hier noch [X.] von vorbereitenden Maßnahmen (Fristsetzung) die Rede ist. In diesem Zusammenhang muss auch das Protokoll über die Besprechung zwischen der Klägerin und dem Vertreter der ehemaligen Pächterin vom 22. Mai 2001 tatrich-terlich gewürdigt werden. Das Berufungsgericht hat die einzelnen Umstände abzuwägen und zu prüfen, ob hier von einem Sachverhalt auszugehen ist, der tatsächlich die in Rede stehende Klageerhebung als nahe liegend erscheinen lässt (vgl. [X.] in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], aaO Rn. 1003). [X.]Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.09.2004 - 13 RO 3658/03 - [X.], Entscheidung vom 28.07.2005 - 19 U 5139/04 -