Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2006, Az. XI ZR 320/04

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 24. Januar 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________

WpHG §§ 31, 32, 34 [X.] vom 9. Mai 2000 Abschnitt [X.] Kreditinstitute haben keine zivilrechtliche Pflicht oder Obliegenheit zur schriftlichen [X.]okumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklä-rungspflichten gegenüber Kapitalanlegern.
[X.], Urteil vom 24. Januar 2006 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. Januar 2006 durch [X.], [X.] [X.] und [X.]r. Joeres, die Richterin [X.] und den Rich-ter [X.]r. [X.] für Recht erkannt: [X.]ie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 9. September 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

[X.]ie Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen angeblicher Pflicht-verletzungen im Zusammenhang mit der Umschichtung eines Wertpa-pierdepots auf Schadensersatz in Anspruch. 1 [X.]ie Klägerin, Ehefrau eines Zahnarztes im Rentenalter, unterhielt bei der Beklagten ein [X.]epot, in dem sich am 31. [X.]ezember 1999 zu 40,96% Anteile an Aktienfonds und zu 59,04% Anteile an Rentenfonds befanden. Sie hatte am 5. September 1996 mit der Beklagten einen "Be-ratungsvertrag zum [X.].

-[X.]epot" abgeschlossen und in der Folgezeit ihr Anlagevermögen in eine von der Beklagten angebotene "Vermögensverwaltung mit Investmentzertifikaten" eingebracht. Nach 2 - 3 - einer Besprechung am 28. Februar 2000, an der die Klägerin, ihr [X.] und zwei Angestellte der Beklagten teilnahmen, verkaufte die Klä-gerin alle im [X.]epot befindlichen Wertpapiere mit einem Erlös in Höhe von 304.333,27 [X.]M. Stattdessen erwarb sie für insgesamt 300.024,32 [X.]M Anteile an von der Gruppe der Beklagten emittierten [X.], Biotechnologie-, Software- und [X.]. Außerdem nahm sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch ihren [X.] ein [X.]arlehen in Höhe von 150.000 [X.]M zu einem effektiven Jahres-zins von 5,906% auf. Als Sicherheit verpfändete sie die neu erworbenen Wertpapiere. [X.]eren Kurs verfiel in der Folgezeit. Hierüber führten die [X.]en in regelmäßigen [X.]abständen Telefongespräche. Im April 2002 verkaufte die Klägerin sämtliche Anteile für 48.327,60 •.
[X.]ie Klägerin hat behauptet, sie habe am 28. Februar 2000 Teile ihres [X.]epots veräußern wollen, um ihrem [X.] 150.000 [X.]M zuwenden zu können. Ein Angestellter der Beklagten habe ihr trotz ihres konserva-tiven [X.] die Umschichtung des [X.]epots und die Aufnahme eines Kredits empfohlen, ohne sie über die Risiken der neu erworbenen Fondsanteile und die Gefahr, dass bei einem etwaigen Kursverfall das [X.]arlehen nicht mehr ausreichend gesichert sei, aufzuklären. In den [X.] Telefongesprächen habe der Angestellte trotz des [X.] zum Halten der Anteile geraten. 3 [X.]ie Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 114.659,12 • nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-gebegehren weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 [X.]ie Revision ist unbegründet.
[X.] [X.]as Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 6 [X.]er Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem [X.] oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen den [X.]en habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom 5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet [X.] seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Bera-tungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, die Beklagte habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am 28. Februar 2000 verletzt, weil sie die [X.]epotumschichtung von einer konservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. [X.]ie [X.]arstellung des [X.] vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt. [X.]anach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur Änderung des [X.] gegeben. [X.]ie Klägerin sei dem [X.]rängen ihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S. sie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlage-form, die nicht ihrer bisherigen [X.] entspreche, aufgeklärt 7 - 5 - habe. [X.]ie diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Kläge-rin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unver-einbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wich-tiges, für die [X.]arstellung des [X.]sprechendes Indiz sei ein Schreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich nicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das spätere Verhalten des Zeugen S.

gewandt habe. [X.]ie angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei für sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am 28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen. 8 [X.]ie Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge S. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung ihres [X.]es benötigten 150.000 [X.]M durch den Verkauf von [X.] aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines [X.]arlehens ge-raten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des [X.]es der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit einer dieser [X.]arstellungen feststellbar sei. 9 Auch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich we-gen des fortschreitenden [X.] alle drei Monate telefonisch an den [X.]gewandt und stets den Rat "Kaufen" oder "Halten" be-kommen, sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag auf-grund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge 10 - 6 - S. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Ent-scheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken. 11 [X.]ie Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung der Klägerin als [X.] lägen nicht vor. [X.]ie - vom Berufungsgericht ange-hörte - Klägerin habe den [X.] für die Richtigkeit ihres Vortrags nicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit ([X.], 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als [X.] nicht. [X.]ie Klä-gerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar 2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der [X.] gewesen. [X.]ie Klägerin sei vielmehr selbst [X.], [X.] der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei. I[X.] [X.]iese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. 12 1. [X.]ie Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegrif-fen. 13 2. Rechtlich zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsge-richts, die Klägerin trage die [X.]arlegungs- und Beweislast für die Verlet-zung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten. 14 - 7 - a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung be-hauptet, dafür die Beweislast. [X.]ie mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere [X.] die behauptete Fehlberatung substantiiert bestrei-ten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. [X.]em Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft ([X.]Z 126, 217, 225; [X.], Urteile vom 16. September 1981 - [X.], [X.], 13, 16, vom 5. Februar 1987 - [X.], [X.], 590, 591, vom 9. November 1989 - [X.], [X.], 115 f., vom 3. [X.]ezember 1992 - [X.], [X.], 510, 512 und vom 10. [X.]ezember 1998 - [X.], [X.], 645, 646). [X.]ies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - [X.] ZR 159/99, [X.], 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - [X.] ZR 174/99, [X.], 1685, 1686). 15 [X.]ie Rechtsprechung des [X.] hat in der instanzge-richtlichen Rechtsprechung ([X.] [X.], 1030, 1032; [X.] ZIP 1998, 2148, 2149 f.; [X.], 746, 748 f.; [X.] OLGR 2004, 133; [X.] OLGR 2004, 176, 177) und im Schrifttum ([X.], in: [X.], Handbuch der Informationspflich-ten im Bankverkehr [X.]. 7.93; [X.], Handbuch der Beweislast 2. Aufl. Anhang § 282 [X.]. 23; [X.], Aufklärungs- und Beratungs-pflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage [X.]; Musielak/ Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 [X.]. 40; [X.], in: [X.]/[X.], BGB § 280 [X.]. 68; [X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 7/1341; [X.], in: [X.]/[X.], [X.] Wertpapieranlagen S. 59, 92; [X.]/[X.], Haftung für fehlerhafte 16 - 8 - Wertpapierdienstleistungen [X.]. 79 f.; [X.], in: [X.]/[X.], Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung [X.], 654; [X.], [X.]iscount-Broking und Anlegerschutz [X.]; [X.]rygala [X.], 1213, 1221 f.; a.[X.] WM 1997, 1601, 1605; [X.], in: [X.]/[X.], Bankrecht 2002 [X.], 437 ff.) ganz überwiegend [X.] gefunden.
b) Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung einer [X.]okumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der [X.]en hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur [X.]okumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des [X.] für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. [X.]) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792). 17 aa) Aus einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242 BGB eine [X.]okumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen kann (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 1984 - [X.], [X.], 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft ([X.]Z 72, 132, 138; [X.], Urteil vom 6. Juli 1999 - [X.], NJW 1999, 3408, 3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute [X.] wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 1992 - [X.], [X.], 701, 18 - 9 - 703). [X.]er beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eige-ne Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch [X.]vernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen ([X.], in: [X.]/[X.], [X.] Wertpapieranla-gen S. 57, 93 f.; [X.], 1101, 1109; a.A. Roller/ [X.] VuR 2005, 127, 129).
[X.]) Eine Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem [X.]. 19 (1) [X.]ie in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Bera-tung ein ([X.], in: [X.], Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr [X.]. 7.96; [X.], Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage [X.] f.; [X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 7/1341; [X.], Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 [X.]. 1 und § 19 [X.]. 16; [X.]/[X.], Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1 [X.]. 81; [X.], [X.]. WpHG § 34 [X.]. 13; [X.], 1101, 1108). [X.]ie nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen [X.] inhaltliche Aufklärung nicht ein. [X.]er Begriff der Anweisung umfasst nur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung. 20 - 10 - Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden. 21 22 (2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine [X.]okumentations-pflicht oder -obliegenheit ([X.], in: [X.]/[X.], [X.], 94; [X.], in: [X.]/[X.], WpHG 3. Aufl. § 31 [X.]. 94 a, 119 a; [X.], Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 [X.]. 1; [X.]/[X.] 1998, 773, 803; [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 109 [X.]. 34; [X.], 1101, 1108; [X.] [X.], 441, 446 [X.]. 69; a.[X.] WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch Roller/[X.] VuR 2005, 127, 128 f.; [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002 [X.], 437 ff.). [X.]ie Wohlverhaltensregeln der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Auf-zeichnung des [X.] nicht ausdrück-lich vor. Ein [X.]okumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der Auslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32 WpHG angenommen werden. [X.]adurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG ausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. [X.]/[X.] 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG, weitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein sinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. [X.]/[X.] 1998, 773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der [X.] eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen Weg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte. 23 - 11 - cc) Aus Nr. 3.7 der zur [X.] am 28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des [X.] für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz. [X.]) und aus Abschnitt [X.] der zur [X.] der späteren Telefon-gespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), [X.] die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rah-men der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzo-gen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine [X.]okumentationspflicht oder -obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine [X.], die keine neuen Pflichten begründen kann und die die Zivilgerichte nicht bindet ([X.]Z 147, 343, 350; [X.]öhmel, in: [X.], Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 [X.]. 104; [X.], In-formationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 [X.]. 3). [X.]ies verkennen [X.] (AcP 199 (1999), 190, 246) und [X.] ([X.]iscount-Broking und Anlegerschutz [X.] f.), der die Richtlinie fälschlich als Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. [X.]er Senat teilt au-ßerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung ([X.], in: Ellen-berger/[X.], [X.] Wertpapieranlagen S. 57, 95; [X.], 1101, 1108; a.A. [X.], Aufklärungs- und Beratungs-pflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung [X.]), dass die ge-botene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche [X.]okumentation erfordert. [X.]afür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in Nr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die [X.]okumentation der Verweigerung der Kundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber le-diglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt. [X.]ie Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen, Handbücher und Kontrollen, sichergestellt werden ([X.], Bank- und 24 - 12 - [X.]. [X.]. 16.606; vgl. auch [X.], [X.]. WpHG § 31 [X.]. 42). 25 3. [X.]as Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die [X.]arlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflicht-verletzung in der [X.] nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die vom [X.]bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Bera-tung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde ge-legt, dass die Klägerin zuvor die [X.]epotumschichtung gegen den Rat des Bankangestellten S.

veranlasst hatte. [X.]ies ist rechtlich nicht zu beanstanden. [X.]ie Klägerin trägt, wie dargelegt, die [X.]arlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer [X.] oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzule-gen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der [X.] oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 1989 - [X.], [X.], 115, 116). [X.]azu gehört im vorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die [X.]epotumschichtung nicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. [X.]enn bei einer gegen seinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung, die Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte Information, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe. 26 4. [X.]ie Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als [X.] gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den [X.] für die Richtigkeit ihrer [X.]arstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar 27 - 13 - 2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der [X.] nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit. 28 a) [X.]ie Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der [X.] erfordere eine Vernehmung der Klägerin als [X.] bereits deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden [X.] von "Repräsentanten" der [X.]en, sondern auf Seite der Klägerin von ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch in einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der [X.], die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre [X.]arstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - [X.] ZR 216/04, NJW-RR 2005, 61, 63).
b) [X.]ie Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der Rechtsprechung des [X.] wird der Grundsatz der [X.] gemäß Art. 6 Abs. 1 [X.] (vgl. dazu [X.], 1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die [X.]behauptung erkennt ([X.], Urteil vom 19. [X.]ezember 2002 - [X.], [X.], 1740, 1742 m.w.Nachw.). [X.]em Grundsatz der Waffengleichheit, dem [X.] auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge getan, wenn die [X.] gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat, Urteil vom 27. September 2005 - [X.] ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, 29 - 14 - m.w.Nachw.). [X.]er Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat ([X.], Urteil vom 19. [X.]ezember 2002 - [X.], [X.], 1740, 1742). Ein Gericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten [X.] und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ei-ner [X.]erklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen [X.]-vernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben ([X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.], NJW 1999, 363, 364, m.w.Nachw.). [X.]ies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die Glaubwürdigkeit der [X.] in Frage steht. Im Rahmen der freien Be-weiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. [X.]en zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - [X.] ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210, 1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO. - 15 - II[X.] 30 [X.]ie Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
[X.] [X.] Joeres [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 O 25/03 - [X.], Entscheidung vom 09.09.2004 - 6 U 1336/03 -