Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2013, Az. XI ZR 431/11

BUN[X.]ESGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]ES VOLKES
Urteil
XI
ZR
431/11
Verkündet am:
19.
März
2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

BGB § 241 Abs. 2, § 278, § 280 Abs.1

a)
Zwischen einem Kapitalanleger und einer [X.]irektbank, die ausdrücklich allein [X.] als [X.]iscount-Brokerin anbietet, kommt im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften grundsätzlich kein stillschweigend geschlossener Anlageberatungsvertrag zustande.
Eine Zurechnung etwaiger Be-ratungsfehler eines vom Kapitalanleger mit seiner Beratung beauftragten selb-ständigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens über §
278 BGB scheidet in der Regel aus, weil die Beratung nicht zum Pflichtenkreis einer solchen [X.]irektbank gehört.

b)
Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen [X.] verpflichtet. Eine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalteten [X.] besteht daher in der Regel nicht. Gleichwohl kann eine haftungs-bewehrte Warnpflicht als Nebenpflicht (§
241 Abs.
2 BGB) der [X.] bestehen, wenn die kundenfernere [X.]irektbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft ent-weder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachts-momente objektiv evident ist.
-
2
-

c)
[X.]ie im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelte Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zu-sammenwirken ([X.], Urteil vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
51
f.) ist auf die Zusammenarbeit zweier [X.] hinsichtlich der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht übertragbar. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt daher der Kapitalanleger die [X.]arlegungs-
und Beweislast für die Kenntnis der [X.]irektbank von der
tatsächlichen Fehlbera-tung bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft bzw. für die sich aufgrund massiver Verdachtsmomente aufdrängende objektive Evidenz dieser Fehlbera-tung.

[X.], Urteil vom 19. März 2013 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
3
-
[X.]er XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
Februar 2013 durch [X.] [X.] und [X.]
Ellenberger, [X.], [X.] und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der
Klägerin wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom
5.
September 2011 aufgehoben.
[X.]ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.]ie
Klägerin
begehrt von der beklagten [X.]irektbank Schadensersatz we-gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der früheren Mitbeklagten, der inzwischen insolventen A.

AG
(nachfolgend:
[X.]).
[X.]ie Klägerin beantragte am 16.
[X.]ezember 2004 über das Wertpapier-handelshaus [X.]r.

AG, der
Rechtsvorgängerin
der früheren Mitbe-klagten A.
AG (nachfolgend einheitlich: A.
AG),
bei der [X.] die Eröffnung
eines
"[X.]epotkontos"
"unter Einschluss"
der A.
AG. Am selben Tag unterzeich-nete die Klägerin eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A.
AG. [X.]ie Eröff-1
2
-
4
-
nung des
so genannten
Zins-Plus-Kontos wurde ihr am 4.
Januar 2005 von der A.
AG bestätigt. Bei dem Zins-Plus-Konto
handelte es sich um ein Tagesgeld-konto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem [X.]epotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("[X.]epotkonto"). [X.]er [X.] von
4,5% lag
über dem Marktzins. Zwischen der [X.] und der [X.] war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die [X.] lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die [X.] die [X.]ifferenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
Im Kontoeröffnungsantrag vom 16.
[X.]ezember 2004 heißt es auf Seite
14
auszugsweise:
"5. Ich bin [X.] bewusst, dass die [X.].

AG lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs-
und Erkundigungspflichten und meine Aufträge erfüllt. Ich weiß, dass die [X.].

AG we-der Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von [X.] gibt noch eine Beratung bietet."

In der der [X.] eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:
"1. [X.]er Vermögensverwalter haftet für seine Beratungsleis-tung nach Maßgabe der gesetzlichen und vertraglichen [X.]. Ansprechpartner des [X.] für derartige Beratungsleistungen ist ausschließlich der Vermö-gensverwalter.
2. [X.]er Vermögensverwalter wird im Zusammenhang mit der Vermögensanlage nicht im Auftrag der [X.].

tätig, ist auch nicht deren Vertreter und besitzt auch keine Vollmacht 3
4
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5
-
zur Abgabe irgendwelcher Erklärungen für die [X.].

. n-geschäften zulasten des [X.]epotkontos bedarf es einer vorhe-rigen Aufklärung aller [X.]epotkonto-Inhaber über die mit sol-chen Geschäften verbundenen Risiken mittels des entspre-chenden [X.].

-Formulars.
3. Aus der vom Vermögensverwalter für den/die [X.]epotkonto-Inhaber ausgeübten Tätigkeit
oder den von ihm abgegebe-nen Erklärungen können keinerlei Ansprüche gegen die [X.].

, gleich aus welchem Rechtsgrund, hergeleitet werden.
4. [X.]er/die [X.]epotkonto-Inhaber bestätigt/en Kenntnis von [X.] Umständen zu haben:
[X.]ie Anlageberatung, [X.]isposition und allgemeine Kundenbe-treuung erfolgen ausschließlich durch den Vermögensver-walter,
der im Rahmen der ihm eingeräumten Vollmacht [X.] ist, Verfügungen über das angelegte Vermögen vor-zunehmen. [X.]ie [X.].

AG ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der [X.] nicht überprüfen.

z-termingeschäfte nur nach Aufklärung aller [X.]epotkontoinha-ber über die besonderen Risiken von Finanztermingeschäf-ten auszuführen."
Am 30.
Mai 2005 kam es auf Empfehlung eines Beraters der A.
AG zum ersten über das bei der [X.] geführte [X.]epotkonto abgewickelten Wertpa-pierkauf der Klägerin. Nach einigen wenigen weiteren Käufen schloss die Klä-gerin mit der A.
AG am 4.
April 2006 einen Vermögensverwaltungsvertrag, den 5
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-
sie bereits mit Schreiben vom 13.
Juni 2007 wieder kündigte. Unter gleichem
[X.]atum bestätigte die A.
AG die Kündigung und zeigte an, für die Wertpapierbe-ratung weiterhin zur Verfügung zu stehen. Auf Beratung eines Mitarbeiters der A.
AG tätigte die Klägerin in der [X.] vom
29.
Januar 2007 bis 1.
[X.]ezember 2008 zahlreiche Käufe von [X.], [X.] und Genussscheinen im Nennwert von insgesamt 49.898

-
[X.]
der H.

AG im Nennwert von 4.000

Januar 2007 und im Nennwert von 7.900

Juli 2007
-
[X.] der C.

im
Gegenwert von 4.998

am 1.
[X.]ezember 2008
-
Genussscheine der Muttergesellschaft der A.
AG im Nennwert von 5.000

Mai 2007, im Nennwert von 3.700

30.
Mai 2007, im Nennwert von 5.700

.
Juni 2007 und im Nennwert von 18.600

Januar 2008.
Nach zwischenzeitlichem Verkauf der Genussscheine für 6,65

der [X.] für 2.224,20

verlangt die Klägerin unter Anrechnung von Ausschüttungen in Höhe von 2.988,76

im Wege des Schadensersatzes zu-letzt Zahlung von 46.059,78

Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der [X.].
Hierbei beruft sie sich auf Aufklärungs-
und Beratungspflichtverletzungen der A.
AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Ihre
Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.
Mit der -
vom Berufungsgericht
zugelas-senen
-
Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

6
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7
-
Entscheidungsgründe:
[X.]ie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
[X.]as Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
[X.]ie Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§
280 Abs.
1,
278 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung, da das [X.] eine Anlageberatung der Klägerin durch die Beklagte zutreffend verneint habe. Zwar könne ein Vermittler dann, wenn er mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien typischerweise dieser obliegende Aufgaben übernehme,
in deren Pflichtenkreis tätig werden und zugleich als deren Hilfs-person zu betrachten sein. Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt sei, lasse sich nach der Rechtsprechung des [X.] aber nur anhand der Einzelfallumstände entscheiden. [X.]as sei hier schon wegen der [X.] ausdrücklichen vertraglichen Regelungen zu verneinen, wonach
die Beklagte ein beratungsfreies Geschäft betreibe und die Anlageberatung durch die A.
AG als weiterem Finanzdienstleister erfolge.
Ein Anspruch aus §
280 Abs.
1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn-
oder Hinweispflichten aus dem [X.]epotvertrag scheide ebenfalls aus. Zwar könne auch im Falle des sogenannten [X.] ([X.]) die [X.]epotbank unter dem Gesichtspunkt vertraglicher Treue-pflicht nicht jeglicher vertraglicher Warn-
und Hinweispflichten ledig sein. [X.]aher komme
im Falle der behaupteten positiven Kenntnis der [X.] von einer 7
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-
8
-
systematischen Falschberatung der Anleger durch die A.
AG, einer arglistigen Täuschung und Falschberatung der Klägerin im Einzelfall oder einer tiefgreifen-den allgemeinen Unseriösität der A.
AG eine Verpflichtung der [X.] zur Aufklärung der Klägerin in Betracht. [X.]ie insoweit darlegungs-
und beweisbelas-tete Klägerin habe eine die Aufklärungspflichten auslösende Kenntnis der [X.]n jedoch nicht nachgewiesen.
Was ein
auf Seiten der A.
AG unterstellt [X.], auf systemati-sche Täuschung der Anleger ausgerichtetes Geschäftsmodell angehe, greife der Hinweis, der Zeuge W.

sei sowohl Prokurist der [X.] als auch Aufsichtsratsmitglied der A.
AG gewesen und dessen Kenntnisse seien der [X.]n daher zuzurechnen, zu kurz. Es sei
nichts dafür ersichtlich, dass der Zeuge über den näheren Inhalt und Verlauf der Beratungsgespräche sowie ein-zelne Vertragsverhältnisse der A.
AG mit ihren Kunden oder über eine
gezielte Falschberatung als Geschäftsmodell informiert gewesen sei. Anderes sei auch lebensfremd. [X.]ie Klägerin erschöpfe sich diesbezüglich in bloßen Spekulatio-nen, was der Zulässigkeit eines Beweisantrages zwar nicht zwingend entge-genstehe. [X.]a aber fassbare Anhaltspunkte, aus denen sich [X.] eine Kennt-niserlangung des
Zeugen folgern ließe, weder konkret dargetan noch anderwei-tig ersichtlich seien, habe es einer Beweisaufnahme nicht bedurft. Ungenügend seien in diesem Zusammenhang sowohl der Verweis auf einen Wertpapier-prospekt der Muttergesellschaft der A.
AG als auch der Vortrag zum KPMG-Gutachten vom 3.
August 2007. Letzteres habe zwar alle 15 überprüften Bera-tungsgespräche und alle 1.111 Stichproben hinsichtlich der [X.]epotinhalte bean-standet, zur Überzeugung des Senats sei aber eine Kenntnis des Zeugen W.

von diesem Bericht
vor seinem Ausscheiden bei der [X.] am 31.
Juli 2007 auszuschließen. [X.]ie bloße Kenntnis von einer Prüfung durch die [X.] sei ungenügend.
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-
[X.]ie Klägerin könne sich auch nicht auf die vom [X.] im Rahmen der Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen entwickelte Beweiserleichterung im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens berufen. [X.]ie dort unter bestimmten [X.] eingreifende widerlegliche Vermutung der positiven Kenntnis der finanzierenden Bank von einer arglistigen Täuschung
durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sei auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragbar.
Soweit sich die Klägerin auf im Rahmen der von der [X.] für die A.
AG durchgeführten Compliance-Tätigkeit gewonnene Erkenntnisse stütze, verhelfe auch dies der Klage nicht zum Erfolg. [X.]er insoweit in Rede stehende Verdacht der Marktmanipulation im ersten Quartal 2006 bzw. eine Auffälligkeit im dritten Quartal 2006 bezüglich des [X.].

Fonds habe nur dann eine Auf-klärungspflicht der [X.] auszulösen vermocht, wenn sich daraus das zwingende Bild eines durch und durch unseriösen Geschäftsgebarens und eine konkrete, unmittelbare Gefährdung ihrer [X.]epotkunden hätte ergeben müssen. [X.]ies sei nicht der Fall.
[X.]ie Beklagte hafte schließlich auch nicht nach §§
826, 830 Abs.
2 BGB. Für eine haftungsbegründende Teilnahme der [X.] an einer unterstellt vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die A.
AG fehle es jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen. Wie schon im Rahmen der ver-traglichen Haftung erörtert, sei eine Kenntnis der [X.] weder von
einer arglistigen Täuschung und Falschberatung der Klägerin im Einzelfall noch von einer systematischen Falschberatung
von Anlegern durch die A.
AG im [X.] feststellbar. Zudem lägen auch unter Berücksichtigung der Compliance-Tätigkeit keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, die die Annahme rechtfertigen würden, dass sich die Beklagte einer entsprechenden Erkenntnis bewusst ver-schlossen hätte.
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-
II.
[X.]iese Ausführungen halten
revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei hat das
Berufungsgericht allerdings einen [X.] der Klägerin aus §
280 Abs.
1, §
278 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Beklagte verneint, weil es schon an einem Bera-tungsvertrag zwischen den Parteien fehlt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]
wird zwar
dann,
wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages bera-ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss ei-nes Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsge-spräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR 12/93, [X.]Z 123, 126, 128 [[X.]] und vom 25.
September 2007 -
XI
ZR 320/06, [X.], 199 Rn.
12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlosse-ner
Beratungsvertrag
kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank
-
wie es [X.]iscount-Broker bzw.
[X.]irektbanken üblicherweise tun
-
bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene [X.] zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von [X.], nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank
in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteile vom 5.
Oktober 1999 -
XI
ZR 296/98, [X.]Z 142, 345, 355
mwN und vom 11.
November 2003 -
XI
ZR 21/03, WM
2004, 24, 26).
So liegt der Fall hier. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der [X.] um 15
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-
eine [X.]irektbank.
Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen
und ebenfalls [X.] Fest-stellungen des [X.]s
nicht erbracht. Sie hat
ausdrücklich und für die Klägerin erkennbar allein sogenannte [X.]en als [X.]is-count-Brokerin angeboten, was die
Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt
(so auch [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2008, S.
67, 70
f.; [X.], [X.], 1533, 1535; [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/Clouth/[X.], Praktikerhandbuch Wert-papier-
und [X.]erivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
313
ff., 592; [X.] in
[X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
30, [X.] mwN; Rost, Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Bera-tungsangebot ([X.]iscount-Broker) gegenüber Privatkunden, 2001, S.
61
ff.; [X.], Rechtsfragen des [X.]iscount-Broking, 1999, S.
79
ff.; Tonner in [X.]erleder/Knops/
Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
4 Rn.
63).
Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat (vgl. dazu
Ellenberger, [X.], Sonderbeilage Nr.
1 S.
5).
[X.]aher
scheidet auch eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A.
AG über §
278 BGB aus. [X.]ie Mitarbeiter der A.
AG waren mangels eigener Beratungspflicht der [X.] nicht in deren
Pflichtenkreis
tätig (vgl. zu diesem Erfordernis
Senatsurteil vom 14.
November 2000 -
XI
ZR 336/99, [X.], 2539, 2540). Nach den [X.] und unangegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts tätigte die Klägerin die streitgegen-ständlichen Wertpapierkäufe auf Beratung eines Mitarbeiters der A.
AG, wel-cher -
wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt
-
nach den unmissverständ-lichen und in den von der Klägerin unterzeichneten [X.]okumenten vom 16.
[X.]ezember 2004 ([X.]epotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht) 19
-
12
-
enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der -
alleinigen
-
Beratung der Klägerin zukam.
b) [X.]em kann die Revision
nicht mit Erfolg entgegenhalten, allein aus der
Zusammenarbeit mit der A.
AG ergebe sich für die Beklagte eine Verpflichtung, sich zu "vergewissern, dass die Kunden tatsächlich ordnungsgemäß informiert wurden und das

rmittel-ten [X.] [entspreche]".
Für das Bestehen einer derartigen, auf eine Beaufsichtigung des Beratungsgeschäfts der A.
AG durch die Beklagte hinaus-laufenden
Pflicht fehlt es an einem
tragfähigen Anknüpfungspunkt.
aa) [X.]ie Leistung der [X.] stellte sich für die Klägerin entgegen der Ansicht der
Revision nicht "insgesamt als eine Anlageberatung bzw. Vermö-gensverwaltung dar, die von der A.
AG
und der [X.] im Zusammenwirken erbracht wird". [X.]em steht schon die ausdrückliche und von der Klägerin akzep-tierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A.
AG und der [X.] entgegen. [X.]aran vermag
die -
dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende
-
Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoer-öffnungsantrag, Transaktionsvollmacht und einzelnen Schreiben der A.
AG nichts zu ändern.
[X.]a die Klägerin -
in Kenntnis der vertraglichen Aufgabenver-teilung
-
sowohl in dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 4.
April 2006 als auch
im Analysebogen vom 26.
September 2008 allein gegenüber der A.
AG Angaben zu ihrer Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte sie nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte ihre Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung [X.] (vgl. [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
38; [X.]/[X.], §
31 Rn.
188; Rost, Informati-onspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Beratungsangebot ([X.]iscount-Broker) gegenüber Privatkunden, 2001, S.
130
ff.).
20
21
-
13
-
bb) Soweit die Revision darauf abstellt, die Beklagte habe sich in Ziffer
5 der Transaktionsvollmacht vorbehalten, Aufträge betreffend [X.] nur nach Aufklärung aller [X.]epotkonto-Inhaber über die besonderen Ri-siken von [X.] auszuführen, ist dies zwar zutreffend, ver-mag
es
aber die von der Revision postulierte Pflicht der [X.] ebenfalls nicht zu begründen. [X.]ie Regelung -
die ihren Grund in der [X.] gesetzlichen Informationspflicht
des zum 1.
November 2007 aufgeho-benen §
37d [X.] aF hatte
-
dient vielmehr allein dazu, der [X.]epotbank das Recht einzuräumen, einzelne Geschäfte abzulehnen. [X.]avon
hat
die Beklagte nach den [X.] und [X.] Feststellungen des [X.] auch teilweise Gebrauch gemacht. Hingegen ist der Regelung nicht zu entnehmen, dass die nach den übrigen vertraglichen Regelungen als allein im [X.], sogenannten Execution-only-Geschäft
tätige Beklagte die Aufsicht über das gerade der A.
AG zukommende Beratungsgeschäft über-nehmen wollte.
Anders als die Revision meint,
besteht auch
keine generelle Pflicht der [X.]epotbank, den externen Vermögensverwalter eines Kunden hin-sichtlich seiner Anlageentscheidungen ([X.]/[X.] in Festschrift
[X.], 2008, S.
67, 71) oder den externen Berater eines Kunden hin-sichtlich seiner Anlageempfehlungen
zu überwachen.
2. [X.]as Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Verletzung einer vertraglichen Neben-pflicht (§
241 Abs.
2, §
280 Abs.
1
BGB) der [X.] aus dem [X.]epotkonto-Vertrag bzw. aus den
den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften zu-grundeliegenden [X.]sverträgen
mit der Klägerin verneint
hat.
[X.]ie Klägerin hat in den
Vorinstanzen behauptet, die A.
AG habe die [X.] und damit auch sie systematisch und damit vorsätzlich falsch beraten, indem sie die Anleger durch die über dem Marktzins verzinsten Tagesgeldkon-22
23
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14
-
ten angelockt habe, um ihnen
sodann ausschließlich Anlagen anzudienen, die nicht den Anlagezielen der Anleger entsprachen, für sie, die A.
AG, jedoch pro-fitabel waren. [X.]as Berufungsgericht hat offen gelassen, ob diese Behauptung der Klägerin zutrifft, sodass von ihrer Richtigkeit zugunsten der Klägerin in der Revisionsinstanz auszugehen ist. Sollte dieser Vortrag der Klägerin zutreffen, kommt
neben einer Haftung der [X.] wegen (vorsätzlicher) fehlerhafter Bera-tung (§
280 BGB)
eine arglistige Täuschung
(§
123 BGB) und eine vorsätzlich
sittenwidrige Schädigung (§
826 BGB) der Klägerin durch die A.
AG in Betracht. Weiter hat die Klägerin ausweislich des Berufungsurteils unter Antritt von [X.] behauptet, die Beklagte habe von der systematischen Falschbera-tung der Anleger durch die
A.
AG Kenntnis gehabt. [X.]ies hat das Berufungsge-richt nach den bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint.
a) In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass auch ein
[X.]iscount-Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen
Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden (Senatsurteile vom 11.
November 2003 -
XI
ZR 21/03, [X.], 24, 27 und vom 13.
Juli 2004 -
XI
ZR 178/03, [X.], 1774, 1776
f.; [X.] in Festschrift [X.], 1999, S.
781, 789; siehe auch [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
31). Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der [X.]iscount-Broker eine tatsächlich bestehende [X.] des Kunden er-kannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. Senatsurteil vom 5.
Oktober 1999 -
XI
ZR 296/98, [X.]Z 142, 345, 358; [X.]/[X.]/[X.] in
[X.]/Clouth/[X.], Praktikerhandbuch Wertpapier-
und [X.]erivate-geschäft, 4.
Aufl., Rn.
314; Ellenberger, [X.], Sonderbeilage Nr.
1 S.
8; [X.] in Horn/[X.], Bankrecht
1998, [X.], 253).
[X.]iese zum direkten
25
-
15
-
Kontakt des [X.]iscount-Brokers mit dem Anleger
ergangene Rechtsprechung ist nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. [X.]enn [X.] ist die A.
AG ausdrücklich von der Klägerin als Vermögensverwalterin bzw. Anlageberaterin beauftragt und als Kontaktperson zur [X.] zwi-schengeschaltet worden.
Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen ist
grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und [X.] Verhältnisse verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2001 -
XI
ZR 192/00, [X.]Z 147, 343, 353).
Eine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalte-ten Beratungsunternehmens besteht daher in der Regel nicht (s.o. unter II. 1. b)). Für nach dem 1.
November 2007 getätigte Wertpapierkäufe folgt dies nun-mehr auch aus der mit Gesetz vom 16.
Juli 2007 (BGBl. I
S.
1330) eingefügten und zum 1.
November 2007 in [X.] getretenen

aufsichtsrechtlichen

Vor-schrift des §
31e Nr.
2 [X.]. [X.]anach darf sich das entgegennehmende Wert-papierdienstleistungsunternehmen -
hier die Beklagte
-
dann, wenn es über ein anderes Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Auftrag erhält, Wertpa-pierdienstleistungen für einen Kunden zu erbringen, darauf verlassen, dass Empfehlungen in Bezug auf die Wertpapierdienstleistung dem Kunden von dem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen -
hier der A.
AG
-
im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften gegeben wurden. Auch aus §
31 Abs.
5 [X.] (in der Fassung des Gesetzes vom 16.
Juli 2007, BGBl. I
S.
1330), der für nach dem 1.
November 2007 erbrachte Wertpapierdienstleistungen auch im [X.] Geschäft -
aufsichtsrechtlich
-
eine sogenannte Angemessen-heitsprüfung verlangt (vgl. [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
33), ergibt sich nichts anderes. [X.] davon, dass den Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Aufsichtsrechts (§§
31
ff. [X.]) keine eigenständige,
über die zivilrechtlichen Aufklärungs-
26
-
16
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und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (Senatsurteil vom 19.
[X.]ezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z 170, 226 Rn.
18 mwN), ist nach §
31e Nr.
2 [X.] aufsichtsrechtlich ebenfalls nur
das kundennähere Unternehmen zu einer solchen Angemessenheitsprüfung ver-pflichtet [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
31e Rn.
4
f.; [X.], [X.], §
31e Rn.
7, 11; [X.] in Schwark/Zimmer, [X.], 4.
Aufl., §
31e [X.] Rn.
8;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] der Vermögensverwaltung, §
20 Rn.
5
ff., 36).
Gleichwohl bleibt es aber auch
bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen
dabei, dass eine Warnpflicht als Ne-benplicht (§
241 Abs.
2 BGB)
dann besteht, wenn der [X.]iscount-Broker die tat-sächliche Fehlberatung des Kunden bei dem
in Auftrag gegebenen
Wertpapier-geschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massi-ver Verdachtsmomente objektiv evident ist (vgl. Senatsurteil
vom 6.
Mai 2008 -
XI
ZR 56/07, [X.]Z 176, 281 Rn.
14
ff. zum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr mwN; vgl. auch Senatsurteile
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
43 zum Terminoptionsbroker und vom 29.
April 2008 -
XI
ZR 221/07, [X.], 1121 Rn.
20
f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung).
Angesichts dieser Besonderheiten bei der -
hier vorliegenden
-
gestaffel-ten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen beruft sich die Revision zu Unrecht auf das Urteil des [X.] vom 9.
April 1992 (IX
ZR 145/91, [X.], 1016 f.), wonach unter bestimmten Umständen ein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden schon bei [X.] Unkenntnis einer Vertragspartei von der arglistigen Täuschung der an-deren Vertragspartei durch einen [X.]ritten bestehen kann.
27
28
-
17
-
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine Haftung der [X.] wegen fahrlässiger Un-kenntnis der -
unterstellten
-
systematischen Falschberatung der Kunden durch die A.
AG nicht in Betracht gezogen hat. [X.]enn die streitgegenständlichen Wert-papierkäufe der Klägerin erfolgten nach den von der Revision nicht angegriffe-nen
Feststellungen des Berufungsgerichts
erst nach Beratung durch einen [X.] der A.
AG.
c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die eine
Warn-
und Hinweispflicht auslösende positive Kenntnis der [X.] bzw. die aufgrund massiver Verdachtsmomente objektive Evi-denz einer systematischen Falschberatung der Anleger bzw. der Klägerin durch die A.
AG nicht nachzuweisen vermocht.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang aller-dings die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haftung der [X.] infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweiser-leichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach
allgemeinen Grundsätzen verbleibt damit die [X.]arlegungs-
und Beweislast bei der Klägerin.
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]es wird die Kenntnis der lediglich kreditgebenden Bank von einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsini-tiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwir-ken, auch die Finanzierung der
Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsver-29
30
31
32
-
18
-
mittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, [X.] oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs-
oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich [X.], die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen
(Senatsurteil vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
51
f.).
(2) Entgegen der Auffassung der Revision greift diese Beweiserleichte-rung in Fällen wie dem vorliegenden nicht ein.
Zutreffend verweist das [X.] auf den Hintergrund der Einführung dieser Beweiserleichterung. [X.]ie Ergänzung der Rechtsprechung zum Bestehen
von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank beruht darauf, dass realkreditfinanzierte Wohnungs-käufe und Immobilienfondsbeteiligungen nicht als verbundene Geschäfte be-handelt werden können (so ausdrücklich Senatsurteil vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04,
[X.]Z 168, 1 Rn.
50). [X.]as hatte zur Folge, dass dem Verbraucher bei Vorliegen der Voraussetzungen des §
3 Abs.
2 Nr.
2 VerbrKrG aF der in §
9 Abs.
3 VerbrKrG aF normierte Einwendungsdurchgriff gegenüber der [X.]arle-hensrückzahlungsverpflichtung -
anders als nunmehr nach §§
358 Abs.
3 Satz
3, 359 BGB
-
nicht zur Verfügung stand. Um den in den Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] vom 25.
Oktober 2005 ([X.], 2079
ff. und 2086
ff.) zum Ausdruck kommenden Gedanken des [X.] vor Risiken von Kapitalanlagen im nationalen Recht Rechnung zu tra-gen (Senatsurteil vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04,
[X.]Z 168, 1 Rn.
50), wurde dem Verbraucher hinsichtlich der bisher von ihm [X.] und zu bewei-senden Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung die widerlegliche Vermutung zur Seite gestellt.
Mit dieser Sachverhaltskonstellation hat der zur Entscheidung stehende Fall -
wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt
-
schon im Ansatz nichts 33
34
-
19
-
gemein. Anders als beim kreditfinanzierten Erwerb einer Anlage, wo [X.] und finanzierendes Geschäft gemäß §
9 Abs.
1 VerbrKrG aF bzw. §
358 Abs.
3 BGB unter den dortigen Voraussetzungen ein verbundenes Geschäft darstellen können, mangelt es bei dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.]epotvertrag und den jeweiligen im Wege der [X.] getätigten Ausfüh-rungsgeschäften
von vornherein an einer solchen rechtlichen Verbundenheit. [X.]emgemäß fehlt es auch an einer -
durch die Anwendung der Beweiserleichte-rung zu überbrückenden
-
Ausnahmevorschrift wie §
3 Abs.
2 Nr.
2 VerbrKrG aF, die Auslöser der Senatsentscheidung vom 16.
Mai 2006 (XI
ZR 6/04, [X.]Z 168, 1) war.
Für eine Übertragung der dortigen [X.] allein wegen eines Zusammenwirkens der [X.] mit der A.
AG besteht
ent-gegen der
Auffassung der Revision mithin kein Anlass.
bb)
[X.]ie Revision
rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht den

wie sich aus dem Berufungsurteil ergibt
-
zur positiven Kenntnis der [X.]
von der unterstellt systematischen Falschberatung der Anleger und damit auch der Klägerin durch die A.
AG benannten Zeugen W.

nicht vernommen hat.
[X.]ie Klägerin hat im Schriftsatz vom 25.
Mai 2011 die positive Kenntnis der [X.] vom Geschäftsgebaren der A.
AG, systematisch (und damit vor-sätzlich) nicht an den Kundenwünschen und Anlagezielen orientierte Kaufemp-fehlungen abzugeben,
behauptet und unter Beweis des Zeugen W.

gestellt. [X.]amit wird die entscheidungserhebliche Tatsache unmittelbar selbst zum Ge-genstand des Beweisantrags gemacht. Stellte
sich der Sachvortrag in der Be-weisaufnahme als richtig heraus, stünde die Haftung der [X.] -
vorbehalt-lich der vom Berufungsgericht aus seiner Sicht konsequent nicht behandelten weiteren Voraussetzungen
-
fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich
(Se-natsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159
Rn.
39).
35
36
-
20
-
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwide-rung handelt es sich dabei nicht um bloße Spekulationen der Klägerin und [X.] um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159
Rn.
40 mwN).
Eine unzulässige Ausforschung ist vorliegend zu verneinen.
[X.]ie Klägerin hat,
anders als die
Re-visionserwiderung
meint, Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die zumindest in ihrer Gesamtschau dafür sprechen
können, dass die Beklagte Kenntnis vom Geschäftsgebaren der A.
AG hatte. [X.]azu gehört
insbesondere die
-
auch
vom Berufungsgericht
nicht verkannte
-
[X.]oppelrolle des benannten Zeugen als Pro-kurist der [X.] und gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrates der A.
AG
(vgl. insoweit auch die von der Klägerin
eingereichte Skizze über die Verflechtungen der [X.], der A.
AG und weiterer Gesellschaften). Hinzu kommen die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen der Rechtsvorgängerin der A.
AG, die dem Zeugen nach ihrer [X.]arstellung bekannt waren. [X.]anach gewinnt diese "[X.] Anleger zu einem überwiegenden Teil durch das Angebot von über den marktüblichen Zinsen liegenden, quersubventionierten Tagesgeldkonten, die nur für einen begrenzten [X.]raum gelten", und hat "ein Interesse daran, dass die Anleger spätestens nach Ablauf dieser Sonderzinsphase in andere von der Gruppe vermittelte Anlageformen wechseln, die keiner Bezuschussung mehr bedürfen, aber -
unabhängig von der Ordnungsmäßigkeit der Aufklärung
-
nicht notwendigerweise den ursprünglichen Präferenzen der Anleger entsprechen müssen".
Ferner hat die Klägerin sich auf den [X.] vom 3.
August
2007 bezogen, nach dem
keines der untersuchten Vertragsverhältnisse zu Kunden der A.
AG ordnungsgemäß abgewickelt wurde,
sich bei der stichpro-benartigen Untersuchung der Kundendepots
vielmehr ergab, dass die von der A.
AG vermittelten Genussscheine der Risikoklasse 3 und 4 zuzuordnen waren, aber alle 1.111 untersuchten Vermittlungskunden, die einen Genussschein im [X.]epot hatten, den Risikoklassen 1 und 2 angehörten. Auch wenn der [X.]
-
21
-
Bericht
erst
nach dem Ausscheiden des Zeugen W.

bei der A.
AG
erstellt worden ist, so betrifft er doch Vorgänge, die auch in die [X.] seiner [X.]oppeltätig-keit fallen, so dass er entsprechend dem Vortrag der Klägerin Kenntnis von ihnen erlangt haben kann. Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass die A.
AG der Klägerin und anderen Anlegern zunehmend Genussscheine der Mutterge-sellschaft der A.
AG und Papiere weiterer mit dieser verbundener Unternehmen empfohlen habe, wodurch
die Gefahr der zweckwidrigen Mittelverwendung ge-schaffen und erhöht worden sei, was sich der [X.] als [X.]ärin und [X.]epotbank habe
aufdrängen müssen. [X.]ie von der A.
AG von Anfang an geplante systematische Falschberatung der Klägerin und anderer Anleger er-gebe sich auch aus der der [X.] bekannten Passage in
den Wertpapier-prospekten der
Muttergesellschaft der A.
AG, in der auf das Risiko
einer
mögli-chen
Untersagung des geschilderten Geschäftsmodells der A.
AG durch die Aufsichtsbehörde hingewiesen worden sei.

III.
[X.]as angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). [X.]a die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
[X.]as Berufungsgericht wird den Zeugen W.

zu der -
auch im Rahmen einer Haftung nach §§
826, 830
BGB bedeutsamen
-
Behauptung der Klägerin zu vernehmen haben, die Beklagte habe positive Kenntnis von der [X.] Falschberatung der Anleger durch die A.
AG gehabt.
1. Sollte das Berufungsgericht wegen des Betreibens eines sittenwidri-gen Geschäftsmodells im Sinne von §
826 BGB oder wegen der arglistigen Täuschung der Klägerin eine Haftung der A.
AG nach §
826, §
823 Abs.
2 BGB, 38
39
-
22
-
§
263 StGB bejahen, wird es gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob sich die Beklagte an diesen [X.]eliktstatbeständen gemäß §
830 BGB vorsätzlich beteiligt hat (vgl. dazu Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
36
ff.;
siehe auch [X.], Urteil vom 15.
Mai 2012 -
VI
ZR 166/11, [X.], 1333 Rn.
24
ff.).
2. Sollte das Berufungsgericht nach der Beweisaufnahme erneut zu dem Ergebnis gelangen, eine positive Kenntnis der [X.] von einer [X.] Falschberatung aller Anleger und auch der Klägerin sei zu verneinen, weist der Senat auf Folgendes hin:
Entgegen den
von der Revision in der mündlichen Verhandlung ange-führten anderslautenden instanzgerichtlichen Entscheidungen haftet die [X.] auch nicht aus §
128 HGB analog als Gesellschafterin einer aus ihr und der A.
AG bestehenden [X.] (so aber [X.], Urteile vom 10.
Juli 2012 -
5
U 3242/11 [S.
11
ff.] und 5
U 3672/11 [S.
15
ff.], n.v.; Gegenstand der Verfahren XI
ZR 312/12 und XI
ZR 313/12). [X.] für eine Außengesellschaft als Vertragspartei ist nämlich, dass sie als [X.] am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet ([X.], Urteil vom 11.
September 2002 -
XII
ZR 187/00, [X.], 393, 394 unter Verweis auf Urteil vom 29.
Januar 2001

II
ZR 331/00, [X.]Z 146, 341). [X.]aran fehlt
es hier schon deshalb, weil A.
AG und Beklagte der Klägerin -
den dieser bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend
-
nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgaben-bereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher [X.] zwischen der Klägerin einerseits und der A.
AG (Beratungsvertrag) bzw. der [X.] ([X.]epotvertrag,
[X.]sgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte 40
41
-
23
-
als Gesellschafterin nach §
128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht.

[X.]
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.12.2010 -
2 [X.] -

OLG [X.], Entscheidung vom 05.09.2011 -
5 [X.] -