Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2010, Az. 5 StR 428/09

5 StR 428/09 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 13. April 2010 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 13. [X.] 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] [X.], [X.], [X.]in Dr. [X.], [X.] Prof. Dr. König, [X.] [X.]als beisitzende [X.], Staatsanwältin als Vertreterin der [X.], Rechtsanwältin [X.], Rechtsanwalt R. als Verteidiger, Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 13. März 2009 mit den [X.] aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirt-schaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e I. Dem Freispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als sogenannter —Directorfi der [X.] (im Folgenden: —[X.]), einer [X.] nach dem Recht der [X.], am 12. November 2007 von seinem Wohnsitz in [X.] aus im Wege des [X.] eine Überweisung von einem Konto der [X.] zu seinen Gunsten vorgenommen zu haben, ohne dazu [X.] gewesen zu sein. 1 - 4 - II. Das [X.] hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 1. Der Angeklagte, ein studierter Ingenieur und gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann, und der Zeuge [X.]kamen im Laufe des Jahres 2002 überein, hochwertige Unterhaltungselektronik des [X.] Herstellers [X.] (im Folgenden —[X.]fi) aus [X.] nach [X.] und in andere Nachfolgestaaten der früheren [X.] unter Umgehung dortiger Einfuhr-, Umsatz- sowie Ertragssteuern zu exportieren ([X.], 16). Zur Umsetzung dieses Tatplans und zur Verschleierung der tatsächlichen Unternehmensstrukturen gründeten sie mit Hilfe eines in Bel-gien ansässigen Agenten die [X.] mit Sitz in [X.] nach dem Recht der [X.]. Die [X.] —besaß umfangreiche Statuten mit zahlreichen Klauselnfi und wurde in das dortige Handelsregister eingetragen. Der Angeklagte und [X.]waren jedenfalls seit August 2003 zu glei-chen Anteilen deren [X.]er und —Directorsfi ([X.]). Die [X.] war von Beginn an Vertragspartner von [X.]. Über ihre von der Da. Bank in [X.] und [X.] geführten Konten wurden die Geschäfte jeweils abgewickelt. Der Angeklagte bestellte regelmäßig die Ware über das [X.] bei [X.] und kontrollierte ihren Versand nach [X.] sowie den anschließenden Export insbesondere nach [X.] ([X.]). 3 2. Eine weitere vom Angeklagten und [X.]gehaltene Gesell-schaft betrieb den Verkauf in [X.] ([X.]). Von deren Umsätzen wurden in der Folgezeit nur etwa 40 % verbucht. Die darüber [X.] erheblichen —[X.] wurden —in [X.] und in [X.] in angemieteten [X.] in [X.] verwahrt. Diese Beträge, die sich im Jahre 2007 auf 10 Mio. • beliefen, sollten später unter den —gleichberechtigten Partnernfi ([X.], 79) aufgeteilt werden. 4 - 5 - 3. Im Jahre 2007 kam es zwischen dem Angeklagten und [X.]

zu einem Zerwürfnis. Letzterer hatte in den vorangegangenen [X.] dem Angeklagten die Kontrolle über die gemeinsam —erwirtschaftetenfi Einnahmen namentlich durch Änderung der Verkaufsorganisation und Neu-besetzung wichtiger Positionen mit Mitarbeitern seines Vertrauens erschwert ([X.]). 5 Im [X.] 2007 begann [X.]damit, Bargelder in Höhe von mehreren Millionen Euro aus den —gemeinsamen Töpfen des Firmenkon-struktesfi ([X.]) für eigene Zwecke zu verwenden, ohne den Angeklag-ten zu informieren. Nachdem der Angeklagte von [X.] in Kenntnis gesetzt worden war und [X.] ihn vergeblich aufgefordert hatte, gegen [X.] von 500.000 • aus dem —Unternehmenfi auszuscheiden, entschloss er sich, Transaktionen zu seinen Gunsten von den Konten der [X.] bei der Da. Bank vorzunehmen. So überwies er am 12. November 2007 von [X.] aus insgesamt etwa 1,8 Mio. • von den Konten der [X.] auf sei-ne privaten Konten in [X.]. Weitere angewiesene Beträge konnten am Folgetag auf Intervention [X.] s zurückgebucht werden. 6 4. [X.] vermochte sich nicht von einer Vermögensbetreu-ungspflicht des Angeklagten gegenüber der [X.] zu überzeugen. Deren —Statuten konnten nämlich keine Treuepflicht begründen, weil sie niemals echte Rechte zwischen der [X.] TV S. [X.] und deren Ge-schäftsführern und [X.]ern sowie der [X.]er untereinander begründen solltenfi ([X.]). Die [X.] sei vielmehr —ein pseudolega-les [X.] gewesen, dem —keinerlei Bedeutung im Sinne eines echten kaufmännischen Betriebes zukommen solltefi ([X.], 88). Weiter stehe der Verurteilung die fehlende Rechtsfähigkeit der [X.] entgegen, die als —Off-Shore-Firmafi keinen Sitz in der [X.] unterhalte und deren Überweisungen an [X.] von [X.] aus veranlasst worden seien ([X.]). 7 - 6 - Jedenfalls sei das Handeln des Angeklagten aber durch Notwehr ge-rechtfertigt gewesen ([X.]). [X.]habe sich das erwirtschaftete und zur Hälfte dem Angeklagten zustehende Vermögen —zugeeignetfi und sei unmittelbar davor gewesen, dem Angeklagten den Zugriff auf das Konto der [X.] bei der Da. Bank zu entziehen. 8 III. Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält einer sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind lücken-haft und ermöglichen nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob dem Angeklagten als —Directorfi der [X.] eine Vermögensbetreuungspflicht ob-lag. 9 10 1. [X.] geht zutreffend davon aus, dass die Tathandlung des Angeklagten der [X.] Strafgerichtsbarkeit untersteht. Es liegt ein inländischer Handlungsort vor (§ 9 Abs. 1 StGB). Die Überweisungen wurden durch den Angeklagten in [X.] vorgenommen. 2. Die Feststellungen zum Innenverhältnis zwischen der [X.] als möglicher Vermögensinhaberin und dem Angeklagten als möglichem Be-treuer dieser fremden Vermögensinteressen sind unvollständig. 11 a) Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB setzt für den Missbrauchs- wie für den Treubruchtatbestand voraus, dass der Täter fremde Vermögens-interessen von einiger Bedeutung zu betreuen hat (vgl. BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250). Das Treueverhältnis kann insbesondere auf Gesetz, behördli-chem Auftrag oder Rechtsgeschäft beruhen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 266 [X.]. 39). Der nähere Inhalt und damit auch die Bestimmung einer möglichen Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten ergeben sich re-gelmäßig aus allgemeinem Zivil- oder auch [X.]srecht. Eine konkrete Pflichtenstellung des Organs einer [X.] kann namentlich aus der 12 - 7 - Satzung wie auch aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Schutz des [X.]svermögens abzuleiten sein. b) Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Es fehlt jede [X.] und Würdigung der [X.]sverhältnisse und der Satzung am [X.] der [X.] (im [X.]: —[X.]). Davon durfte das [X.] auch nicht etwa deshalb ab-sehen, weil es sich bei der [X.] um eine [X.] handelte, die nach dem Recht der [X.] gegründet worden und nach den [X.] dazu bestimmt war, als Teil eines auf Hinterziehung [X.] Einfuhrabgaben gerichteten Unternehmensgeflechts zu agieren. 13 14 aa) Die nach den Urteilsfeststellungen wirksam nach den Vorgaben des maßgebenden [X.] gegründete [X.] war entgegen der Annahme des [X.] rechtsfähig. 15 Auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] haben sich die Zivilsenate des [X.] für diejenigen Aus-landsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der [X.] oder des [X.] oder in einem mit diesen aufgrund Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet wurden, der [X.] Gründungstheorie angeschlossen (vgl. [X.], 185; 164, 148, 151; 178, 192, 196; vgl. [X.] NJW 2002, 3614 [Überseering]; [X.], Urteil vom 30. September 2003 [X.]/01 [[X.]]). Danach ist die Rechtsfä-higkeit einer [X.] unabhängig von ihrem Verwaltungssitz nach dem Recht zu beurteilen, nach dem sie gegründet wurde; dies gilt auch für [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 30. [X.] 2003 [X.]/01 [[X.]] [X.]. 139; [X.], 930, 950). Die [X.] sind gemäß [X.]. 198, 199 Nr. 5, Art. 203 des [X.] über die Arbeitsweise der [X.] in Verbindung mit [X.] ([X.]. 2008, [X.], 137 [X.] AEUV) in den Geltungsbereich der inso-weit für die Überseeischen Gebiete assoziationsrechtlich modifizierten Nie-- 8 - derlassungsfreiheit nach [X.]. 49, 54 AEUV einbezogen (vgl. [X.], 3706, 3707; zu den insoweit durch den [X.] vom 13. Dezember 2007 inhaltlich unveränderten Bestimmungen, [X.] 1038, 1060). [X.]) Die Feststellungen der [X.] tragen die angenommene Nichtigkeit der [X.] nicht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen rechtli-chen Vorgaben [X.] dem Gründungs- oder dem [X.] sich die Nichtigkeit ergeben sollte. Sie liegt angesichts der beschränkten Möglichkeiten, einer [X.] wegen eines [X.] zumal ohne vorangehende gerichtliche Entscheidung [X.] die formale Existenz abzuspre-chen, auch unter Beachtung assoziationsrechtlicher Besonderheiten nach Art. 203 AEUV ohnehin fern (vgl. die Vorgaben der für Mitgliedstaaten der [X.] geltenden [X.]. 11, 12 der Richtlinie 2009/101/[X.] vom 16. September 2009, [X.]. 2009, L 258/11 [X.] [[X.]]; dazu auch Schön in Festschrift für [X.] 2002 S. 1271, 1293). 16 17 cc) Überdies belegen die Feststellungen keine missbräuchliche Aus-nutzung der hier assoziationsrechtlich modifizierten Niederlassungsfreiheit durch Umgehung mitgliedstaatlicher Bestimmungen oder Erschleichen einer Rechtsstellung (vgl. zum Missbrauch von Grundfreiheiten [X.], Urteil vom 9. März 1999 [X.] C-212/97 [Centros] [X.]. 38; Urteil vom 30. September 2003 [[X.]] [X.]. 132 ff.; [X.]/[X.] in: [X.]/Hilf, Das Recht der [X.] [18. EL Mai 2001] [X.]V vor Art. 39-55 [X.]. 122 ff.; [X.] 1289 ff.; [X.]/Bücker, Grenzüberschreitende Gesell-schaften, 2005 S. 16 [X.]. 31; [X.]/[X.] 2004, 159, 178 ff.). Die [X.] war zwischen 2002 und 2007 Vertragspartnerin der in [X.] ansässigen [X.] und übte durch das von ihr von [X.] aus betriebene Handelsgeschäft eine effektive wirtschaftliche Geschäftstätigkeit aus (vgl. [X.], 23, 43). Überdies verfügte sie über ein erhebliches [X.]s-vermögen (etwa 3,2 Mio. US-Dollar, vgl. [X.]). Dass durch den Ange-klagten jedenfalls auch beabsichtigt war, nach Auslieferung der Waren in - 9 - [X.] die Exporte nach [X.] nicht ordnungsgemäß zu fakturieren und dadurch [X.] Einfuhrabgaben zu verkürzen ([X.]), legt für sich keine Umgehung gemeinschaftsrechtlicher oder [X.] Regelungen nahe (vgl. zum anerkannten Schutzanliegen der Steueraufsicht der Mitgliedstaaten [X.], Urteil vom 15. Mai 1997 [X.] [X.]/95 [Futura], Slg. 1997 [X.], 2501 [X.]. 31; Urteil vom 20. Februar 1979 [X.] C-120/78 [[X.]], Slg. 1979 [X.], 662 [X.]. 8). 3. Im Falle einer [X.] als [X.] ist zur Bestim-mung der Pflichten des —Directorfi im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB auf das ausländische [X.]srecht zurückzugreifen (vgl. [X.] in [X.], GmbHG 10. Aufl. Vor § 82 [X.]. 67; [X.] aaO S. 952; Mankowski/Bock [X.] 2008, 704, 757; [X.] GmbHR 2008, 729, 734; [X.]/[X.] 2009, 157, 175; [X.] in Festschrift für [X.] 2008 S. 1023, 1034; [X.] 2005, 832, 854; [X.] 2006, 887, 905; [X.] in [X.]/[X.], Europäisierung des Strafrechts in Polen und [X.] 2007 S. 199; [X.], Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors einer [X.] in Krise und Insolvenz 2010 S. 262, 287; [X.], [X.] einer [X.] [X.] nach [X.] Strafrecht 2009 S. 108 f.). 18 a) Eine entsprechende Anwendung [X.] [X.]srechts kommt nicht in Betracht (a.[X.] in [X.]/[X.], [X.] im Wettbewerb der Rechtsordnungen 2004 S. 227, 258 ff.). Abgesehen davon, dass einer solchen Interpretation das strafrechtliche [X.] widerstreiten könnte, stehen ihr die Rechtsprechung des [X.], welche die Anwendung des Gründungsrechts der [X.] vorschreibt, der eindeutige Wortlaut der relevanten Vorschriften (vgl. nur § 84 GmbHG) sowie das Fehlen einer Regelungslücke entgegen (vgl. auch [X.] 2005, 832, 855 Fn. 111; [X.] aaO S. 103 f., 106 f.). 19 - 10 - b) Die gebotene Anwendung des [X.] einer [X.] bei der Bestimmung pflichtwidrigen Handelns ihres —[X.] ist auch mit dem verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsge-bot vereinbar (Art. 103 Abs. 2 GG). 20 Aus dem [X.] lassen sich für beide Tatbestandsalterna-tiven noch vollständige abstrakt-generelle Verhaltensnormen ableiten (vgl. zum Vermögensnachteil auch [X.] [Kammer] NStZ 2009, 560). Welches Verhalten in Bezug auf die Betreuung fremden Vermögens pflichtwidrig ist, regelt die Strafbestimmung zwar nicht selbst; sie eröffnet aber über das [X.] Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit die Möglichkeit einer ein-fachgesetzlichen oder auch privatautonomen Konkretisierung, namentlich durch Satzung oder Vertrag (vgl. BGHR StGB § 266 Pflichtwidrigkeit 4; [X.], 214, 217, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt). Diese außerstrafrechtlichen Regelungen [X.] gegebenenfalls auch ausländischen Rechts [X.] entscheiden damit nicht selbst über den tatbestandsmäßigen Erfolg und die ihn herbeiführende Handlung, sondern schaffen lediglich die [X.] für sich genommen strafrechtlich wertungsfreie und ihrerseits nicht dem [X.] unterstehende [X.] Grundlage für eine anschließende un-treuespezifische Präzisierung (vgl. [X.]E 78, 205, 213; BGHSt 37, 266, 272; [X.] in [X.]. § 1 [X.]. 149, 217; [X.] in [X.]. Vor § 3 [X.]. 42; [X.] in [X.]/[X.], GG [48. [X.] 1992] Art. 103 Abs. 2 [X.]. 200; [X.] aaO S. 293). 21 Bedenken unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des [X.] bestehen nicht. Für die Bestimmung der Fremdheit einer Sache ist die Anwendung ausländischen Rechts anerkannt (vgl. [X.], 135, 136 f.; [X.] aaO [X.]. 149; [X.] in [X.]. Vor § 3 [X.]. 335; [X.] aaO; [X.] NStZ 1989, 182; Mankowski/[X.] 744 f.). Eine Anwendung des ausländischen [X.]srechts im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB greift über diese anerkannten Grundsätze nicht hinaus. Der [X.] teilt insoweit nicht die von Teilen der Literatur mit Blick auf das [X.] - 11 - tieprinzip erhobenen Bedenken (vgl. [X.] 2005, 832, 856; Alten-hain/[X.] [X.] 2008, 569, 572; Mosiek StV 2008, 94, 98). Denn Bedeutung und Tragweite der hinreichend bestimmten Strafvorschrift bleiben durch die-sen zur Pflichtenbestimmung heranzuziehenden Maßstab unberührt (vgl. [X.] aaO S. 293; [X.] aaO S. 115). 4. Aus alledem folgt, dass die [X.] die maßgeblichen Vor-schriften des ausländischen Rechts, insbesondere den [X.], sowie die Satzungen, gegebenenfalls auch weitere Abreden berücksichtigen und [X.] dieses Maßstabs Feststellungen hätte treffen müssen. Vor diesem [X.] hätte das [X.] [X.] auch im Blick auf mögliche Ansprüche [X.] gegen die [X.] [X.] einen —Durchgriffsanspruchfi gegen die [X.] unmittelbar prüfen müssen, der sich aus einem möglichen Auseinanderset-zungsanspruch gegen seinen Mitgesellschafter ableiten und einen Vermö-gensnachteil in Frage stellen könnte. 23 24 5. Der vom [X.] bemühte Rechtfertigungsgrund der Notwehr (§ 32 StGB) liegt ebenso fern wie die Rechtfertigungsgründe des Notstands oder der Selbsthilfe. Von der [X.] ging zu keiner Zeit ein unmittelbarer Angriff auf Rechtsgüter des Angeklagten aus. Abgesehen von einem Vertei-digungswillen fehlte es auch an einer Erforderlichkeit der [X.]. Es ist nicht ersichtlich, dass mildere, insbesondere zivilprozessuale Maßnahmen vom Angeklagten zuvor ausgeschöpft worden wären. 6. Die Sache wird an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückverwiesen. Diese ist als Gericht höherer Ordnung (vgl. § 74e Nr. 2, § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 lit. [X.]) angesichts des vom Angeklagten eingesetzten grenzüber-schreitenden Unternehmensgeflechts zuständig (vgl. zur gleichgelagerten Frage der Rückverweisung an das Schwurgericht [X.], 192, 195; 14, 19, 28; [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 355 [X.]. 2, 7). Der [X.] Eröffnungsbeschluss interpretiert das Kriterium besonderer Kenntnisse des Wirtschaftslebens fallbezogen zu eng. 25 - 12 - [X.] Gegenstand des Verfahrens ist eine eigenmächtig vorgenommene Beuteteilung unter ausländischen Straftätern nahezu ohne Inlandsbezug. Dieser Hintergrund lässt einen überaus schonenden Einsatz justizieller Res-sourcen durch die Strafverfolgungsbehörden angezeigt erscheinen. [X.] werden alsbaldige Einstellungsmöglichkeiten zu erwägen sein. Für eine gleichwohl etwa erforderliche Hauptverhandlung weist der Senat höchstvorsorglich auf Folgendes hin: 26 Stellt sich der Sachverhalt der Wirtschaftsstrafkammer zur objektiven Tatseite in seinen wesentlichen Elementen so dar, wie er im angefochtenen Urteil festgestellt ist, und sollten [X.] was hier keinesfalls fern liegt [X.] ergänzen-de, ein pflichtwidriges Handeln des Angeklagten tragende Feststellungen getroffen und ein Vermögensnachteil angenommen werden können, so wird die Strafbarkeit des Angeklagten von der subjektiven Tatseite abhängen. [X.] die durch das Tatgericht festzustellenden Umstände auch weiterhin ein internationales Handelsgeschäft erfahrener Kaufleute in nicht nur geringem Umfang über einen längeren Zeitraum hinweg und deren bewusste Unter-werfung unter fremdes Recht, müssen Zweifel am Wissen um die durch aus-ländisches Recht konstituierten Pflichten nicht aufkommen (vgl. dazu [X.] aaO S. 112; [X.] 2005, 832, 856). 27 [X.] Schaal [X.] [X.]