Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2001, Az. 3 StR 268/01

[X.]/01vom19. September 2001in der Strafsachegegen1.2.3.wegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Be-schwerdeführer und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am19. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] a) Auf die Revisionen der Angeklagten [X.] und [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom24. April 2001, soweit es sie betrifft, in vollem Umfang mitden Feststellungen aufgehoben.b) Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] [X.]eil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch da-hin geändert, daß er des unerlaubten Handeltreibens in Ta-teinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln inzwanzig Fällen schuldig ist und im Strafausspruch mit denzugehörigen Feststellungen aufgehoben.c) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.] wirdverworfen.- 3 -Gr:[X.] Revisionen der Angeklagten [X.] und [X.] :1. Das [X.] hat diese Angeklagten jeweils wegen [X.] mit [X.] in nicht geringer Menge in 69 [X.]n undwegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in 42 [X.]n verur-teilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen haben mit der [X.], weildie [X.]eilsgrsorgen lassen, [X.] die Strafkammer von zu [X.] ausgegangen und damit in einem Teil der [X.] zu Unrecht zu [X.] nicht geringen Menge gelangt ist sowie irigen [X.]n einen zu ho-hen Schuldumfang zugrunde gelegt hat.Nach den Feststellungen hatten sich die Angeklagten [X.] und[X.] entschlossen, zur Finanzierung der Drogensucht von [X.][X.] und zur Verbesserung des Lebensstandards beider Eheleute [X.] und gemeinsam zu verkaufen, wobei der Einkauf jeweils durch [X.] erfolgte. Zum ersten [X.] (Taten Nr. 1 bis 49) hat die [X.] auf [X.] festgestellt, [X.] dieser das fr den Eigenkonsum ben-tigte Heroin "meistens noch zustzlich" erwarb, "zeitweise allerdings auch vondem fr die Abnehmer bestimmten Heroin abzweigte". [X.] den zweiten [X.] (Taten Nr. 50 bis 111) stellte sie auf [X.] fest:"Bei dem von [X.] [X.]ab April 2000 gettigten Einkfen ging[X.] davon aus, [X.] es sich jedenfalls um [X.] von [X.] 40 g Heroin handelte. Der Angeklagte [X.] [X.]kaufte [X.] sehr viel mehr Heroin (bis 105 g). Er lieû [X.] jedoch teilweise [X.] im Unklaren, um so Teile des [X.] gegen- 4 -Tabletten fr den Eigenkonsum zu tauschen oder auch um Heroin frseinen Eigenkonsum [X.] ging sodann von einem Wirkstoffgehalt von 6 % [X.] und wertete alle [X.] ab 30 g Heroin als nicht geringe Mengen, ohnefestzustellen, welche Teilmengen hieraus jeweils fr Zwecke des [X.] "abgezweigt" worden waren.2. Hat ein Angeklagter Rauschmittel zum steren Weiterverkauf erwor-ben, so [X.] dies hinsichtlich der erworbenen Gesamtmenge die Vorausset-zungen des unerlaubten Handeltreibens mit dieser selbst dann, wenn er nach-trlich einen Teil zum Eigenverbrauch abzweigt. Hier lassen jedoch die inso-weit unterschiedlichen Formulierungen der Feststellungen zu beiden Tatkom-plexen besorgen, [X.] entgegen dem Wortlaut auf [X.] ("von dem [X.] bestimmten Heroin ... abgezweigt") eine solche nachtrliche Ände-rung der Zweckbestimmung eines Teils des angekauften [X.] auch beimersten [X.] nicht vorgelegen hat. Angesichts des hohen tlichen Ei-genbedarfs des Angeklagten [X.] [X.]liegt es auch fern, [X.] er nichtbereits beim Einkauf seinen eigenen Bedarf einkalkuliert hatte. Darauf [X.] die Formulierung zum zweiten [X.] hin, wonach er "fig" den40 Gramm rsteigenden Anteil seiner Ehefrau verschwiegen hatte, um ihnfr sich verwenden zu [X.] jedoch ein Tter Rauschmittel in einem Vorgang teils zum [X.] und teils zum Eigenverbrauch erworben, darf der Tatrichter lich wiebei der Einfuhr von nur teilweise zum Handeltreiben bestimmten Drogen wegender unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und beider Strafzumessung nicht offen lassen, welcher Anteil fr den steren Verkauf- 5 -vorgesehen war. Er [X.] dies feststellen und notfalls unter Beachtung desZweifelssatzes sctzen (vgl. [X.] NStZ 2001, 303).Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvormit unterschiedli-cher Zweckbestimmung richtet sich sodann nach den jeweiligen [X.]) Liegt bereits die erworbene Gesamtmenge unter dem Grenzwert zurnicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit uner-laubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben (st.Rspr., vgl. [X.] 29 [X.]. 268).b) Übersteigt jedoch die Gesamtmenge den Grenzwert, so kommt es aufdie jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt un-erlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche [X.] nicht gering, [X.] mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29 aAbs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchs-menge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1BtMG ([X.], [X.]. vom 2. Dezember 1997 - 1 [X.], zit. bei [X.], 240).Bleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die [X.] dieses Verbrechenstatbestandes, mlich unerlaubter Besitz (dergesamten Erwerbsmenge) nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht ([X.]St42, 123, 126). Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben(mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, wrend der unerlaubteErwerb (der [X.]) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von [X.] des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge- 6 -nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrt wird (NStZ 1994, 548; [X.]R BtMG§ 29 a I 2 Besitz 3).4. [X.] nicht erkennen, [X.] diese Grundstze eingehaltenworden sind. Der Gesamtzusammenhang der [X.]eilsgrie [X.] des Angeklagten [X.]lediglich wegen unerlaubten Handeltreibenslassen vielmehr besorgen, [X.] sich die Strafkammer der notwendigen Unter-scheidung nicht [X.] war. Dies bedingt zchst die Aufhebung [X.] in den 69 [X.]n, in denen eine nicht geringe Menge gemû§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen worden war. Der [X.] in diesen [X.]n nicht selbst, da weitergehende Feststellungendurch einen neuen Tatrichter angesichts der gestigen Angeklagten nochmlich erscheinen. Aber auch irigen 42 [X.]n, in denen eine nichtgeringe Menge nicht angenommen worden war, kte sich dieser Rechtsfeh-ler auswirken, da bei einem Ankauf einer teils zum Weiterverkauf, teils [X.] bestimmten Menge eine Verurteilung wegen unerlaubten [X.] in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von [X.] in [X.] kommt.I[X.] Revision des Angeklagten [X.]:Der Senat hat bei diesem Angeklagten den Schuldspruch gemû § [X.]. 1 StPO dahirt, [X.] er wegen unerlaubten Handeltreibens in Ta-teinheit mit unerlaubtem Erwerb von [X.] verurteilt ist, da fr ihnfestgestellt worden ist, [X.] er die Hlfte der erworbenen Menge weiter veru-ûert und den Rest selbst konsumiert hat. Dieser Änderung steht § 265 Abs. 1StPO nicht entgegen. Allerdings hat der Senat den [X.], da seine Verurteilung nur wegen unerlaubten Handeltreibens und die un-zureichende Feststellung des zum Eigenverbrauch bestimmten [X.] bei den- 7 -Angeklagten [X.] und [X.] die Besorgnis begrt, die [X.] kte auch bei dem Angeklagten [X.] bei der Strafzumessungdem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens ohne Differenzierung die ge-samte Einkaufsmenge und nicht nur die zum Weiterverkauf bestimmte Hlftezugrunde gelegt haben. Dabei ist zu bercksichtigen, [X.] nach § 29 Abs. 1BtMG fr den Erwerb zwar der gleiche Strafrahmen wie [X.] ist, [X.] jedoch die erstgenannte Tatbestandsalternative [X.] geringeres Gewicht hat.II[X.] [X.] die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:1. [X.] hat auf [X.] festgestellt, [X.] der Angeklagte[X.] [X.]zuletzt tlich bis zu 10 Gramm Heroin und mindestes 10 Ta-bletten Rohypnol oder [X.] konsumierte. Diese Mengen erscheinen unge-wlich hoch (vgl. Krner, BtMG 5. Aufl. Anhang [X.] [X.]. 60, der bei [X.] von einem tlichen Konsum von 0,5 bis3 Gramm Heroingemisch ausgeht). [X.] die neu zu treffenden Feststellungenweist der Senat darauf hin, [X.] Angaben eines Angeklagten, fr deren Richtig-keit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, vom Tatrichter nicht ohne [X.] als unwiderlegt hingenommen werrfen; ihre Zurckweisung erfordertnicht, [X.] sich ihr Gegenteil positiv feststellen [X.] (st.Rspr.; vgl. [X.]R StPO§ 261 Einlassung 5; [X.], [X.]. vom 22. August 1995 - 5 [X.] - jew.m.w.Nachw.).2. Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, die Vorausset-zungen verminderter Schuldfigkeit nach § 21 StGB bei den Angeklagten[X.] [X.]und [X.] an Hand der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (vgl. [X.] NStZ 2001, 304 m.w.Nachw.) erneut zu prfen. [X.] Feststellungen sind weder schwerste Perslichkeitsverrungen- 8 -noch ein Handeln unter Entzugserscheinungen, geschweige denn ein Handelnunter akutem [X.] zu entnehmen. Dies liegt insbesondere bei [X.] [X.] K. angesichts einer sicr ein Jahr hinziehendenTatserie mit 111 Einkaufsfahrten (mit dem Motorroller nach [X.]) eherfern.3. Ferner wird im Fall einer erneuten Anordnung der Unterbringung [X.] [X.] [X.] nach § 64 StGB die [X.]age eines teilweisen [X.] unter Beachtung der Rechtsprechung des [X.],wonach nur beachtliche und einzelfallbezogene Grin Abweichen von dervom Gesetzgeber bestimmten Vollzugsreihenfolge rechtfertigen (vgl. Trle/[X.], StGB 50. Aufl. § 67 [X.]. 4 f. m.w.Nachw.), erneut zu prfen sein.Rissing-van Saan [X.] Pfister Becker Sost-Scheible