Bundesgerichtshof, Urteil vom 02.10.2015, Az. V ZR 221/14

Mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 23. September 2010 wurde der Klägerin ein Erbbaurecht zugeschlagen, dessen Inhaber nach der Eintragung im [X.] der Beklagte und [X.]  zu je ½ waren. Die [X.] (im Folgenden: Mieterin), die das Grundstück von den Inhabern des Erbbaurechts gemietet hatte, zahlte daraufhin die Miete an die Klägerin. Auf die Beschwerde des Beklagten wurde der Zuschlagsbeschluss am 28. November 2011 aufgehoben, woraufhin die Mieterin ab Januar 2012 ihre Zahlungen an die Klägerin einstellte.

Die Klägerin behauptet, sie habe - nach dem Zuschlag und vor dessen Aufhebung - für den Zeitraum vom 2. September 2010 bis zum 31. Dezember 2011 an den Eigentümer des Grundstücks [X.] in Höhe von 46.225,55 € gezahlt, deren Erstattung sie von dem Beklagten verlangt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das [X.] durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe zwar grundsätzlich ein Anspruch nach §§ 994, 995 [X.] zu. Eine [X.] habe bestanden, weil der Erwerb des Erbbaurechts durch die rechtskräftige Aufhebung des Zuschlags rückwirkend entfallen sei. Der [X.]anspruch sei aber nach § 1002 [X.] erloschen, weil er nicht innerhalb der darin vorgesehenen Ausschlussfrist von sechs Monaten seit Herausgabe des Grundstücks gerichtlich geltend gemacht worden sei. Die die vorherige Rechtslage mit Wirkung ex tunc wiederherstellende Aufhebung des Zuschlags löse nach dem Sinn und Zweck des § 1002 [X.] den Beginn der Ausschlussfrist ebenso aus wie eine freiwillige oder eine im Wege der Klage erzwungene Herausgabe. Dies gelte ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin als mittelbare Besitzerin im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen die Erteilung des Zuschlags nicht die Möglichkeit gehabt habe, sich wegen ihrer Verwendungen auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 [X.] zu berufen. Sie sei in der Lage gewesen, ihren Anspruch alsbald gerichtlich geltend zu machen. Ihre Untätigkeit nach der Aufhebung des Zuschlags habe für den [X.]n den Anschein geschaffen, dass [X.] nicht bestünden.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der gezahlten [X.] nicht verneinen.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein solcher Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n in entsprechender Anwendung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 [X.]) der § 994 Abs. 1, § 995 [X.] dem Grunde nach besteht.

a) Die für die Anwendung dieser Vorschriften erforderliche [X.] ist gegeben.

aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren der [X.] und [X.]    zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung an die Klägerin zu je ½ als Inhaber des Erbbaurechts im [X.] eingetragen. An dieser Rechtsstellung hat der von dem [X.]n in der Revisionserwiderung unter Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag behauptete Verkauf des Erbbaurechts an die Mieterin unter einer im Voraus erklärten Zustimmung des Grundstückseigentümers nichts geändert, weil es an der nach § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 873 [X.] notwendigen Eintragung der Mieterin als Erbbauberechtigte im Grundbuch fehlt. Auch der der Klägerin erteilte Zuschlag in dem Zwangsversteigerungsverfahren hat im Ergebnis nicht dazu geführt, dass der [X.] nicht mehr Inhaber des Erbbaurechts ist. Mit der Verkündung des [X.] durch das Vollstreckungsgericht ist die Klägerin zwar nach § 89, § 90 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.] Erbbauberechtigte geworden, allerdings unter der Voraussetzung, dass der [X.] nicht im [X.] rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.]). Mit der auf die Beschwerde des [X.]n hin erfolgten Aufhebung des Zuschlages durch den Beschluss vom 28. November 2011 hat die Klägerin das Erbbaurecht rückwirkend zum 23. September 2010 wieder verloren, so dass der [X.] und [X.]Erbbauberechtigte geblieben sind.

bb) Die Klägerin war in dem Zeitraum zwischen der Verkündung des [X.] vom 23. September 2010 und der Zustellung des ihn aufhebenden Beschlusses vom 28. November 2011 mittelbare Besitzerin des Grundstücks, an dem das Erbbaurecht bestellt ist.

(1) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Klägerin nach § 57 [X.] in Verbindung mit § 566 [X.] in die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis eingetreten ist. Denn dieser Übergang stand unter dem Vorbehalt, dass der [X.] nicht aufgehoben wird, und ist mit der Aufhebung des [X.] rückwirkend entfallen.

(2) Die Klägerin hat aber mittelbaren Besitz dadurch erlangt, dass die Mieterin auf Grund des Zuschlags die Klägerin als ihre Vertragspartnerin anerkannt und ihr den Besitz an dem Grundstück vermittelt hat. Dass es bei dem durch den Zuschlag bewirkten Übergang des Mietverhältnisses auf die Klägerin infolge der Aufhebung nicht geblieben ist, ist unerheblich. Der mittelbare Besitz setzt die Rechtswirksamkeit des [X.] nicht voraus ([X.], Urteil vom 26. September 1985 - [X.], NJW 1986, 2438; Urteil vom 19. Januar 1955 - [X.], NJW 1955, 499).

cc) An dem Bestehen der [X.] ändert es nichts, dass der Herausgabeanspruch gemäß § 985 [X.] in dem Zeitraum vom 23. September 2010 bis zur Zustellung des [X.] vom 28. November 2011 wegen der noch bestehenden Rechtswirkungen des [X.] weder durch die Klägerin noch durch den [X.]n und [X.]mit Erfolg hätte geltend gemacht werden können. Die Vorschriften über das [X.] sind auch dann anwendbar, wenn der Eigenbesitzer von Anfang an nicht zum Besitz berechtigt war, weil sein Eigentumserwerb - wie hier - nach § 90 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] rückwirkend entfallen ist (Senat, Urteil vom 5. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 358 Rn. 9).

b) Die von der Klägerin geltend gemachten [X.] stellen notwendige Verwendungen auf die Sache dar. Gemäß § 995 Satz 1 [X.] gehören zu den notwendigen Verwendungen im Sinne des § 994 [X.] auch die Aufwendungen, die der Besitzer zur Bestreitung von Lasten der Sache macht. Lasten der Sache im Sinne dieser Vorschrift sind alle an der Sache bestehenden Verwertungsrechte Dritter und alle Zahlungspflichten des Eigentümers, die diesen gerade wegen seines Eigentums an der betreffenden Sache treffen ([X.]/[X.], [X.] [2012], § 995 Rn. 2; vgl. auch [X.]/[X.], 6. Aufl., § 995 Rn. 2). Bei der in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorgesehenen entsprechenden Anwendung des § 995 [X.] stellen daher auch die von dem Erbbauberechtigten zu zahlenden [X.] Lasten des Erbbaurechts dar.

c) Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht, wie der [X.] im Rahmen einer Gegenrüge geltend macht, daran, dass der Klägerin die Tatsachen, die zu der Aufhebung des [X.] geführt haben, möglicherweise schon bei Besitzerlangung bekannt gewesen sind. Denn dies führt nicht dazu, dass die Klägerin als bösgläubig im Sinne des § 990 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzusehen wäre. Die Kenntnis von Tatsachen begründet noch nicht ein Kennenmüssen oder gar die Kenntnis der fehlenden Rechtsbeständigkeit des [X.], wenn der Bestand des [X.] nicht nur von den Tatsachen, sondern von der Entscheidung einer nicht ohne weiteres zu beantwortenden Rechtsfrage abhängt. Geht der Besitzer rechtsirrtümlich von der Zurückweisung der Zuschlagsbeschwerde aus, führt die bloße Kenntnis der Tatsachen, die die Versagung des Zuschlags tragen, nicht zu der Annahme von grober Fahrlässigkeit oder gar Kenntnis, dass sein Besitzrecht rückwirkend entfallen wird (vgl. Senat, Urteil vom 22. Januar 1958 - [X.], [X.]Z 26, 256, 258; [X.], Urteil vom 25. Februar 1960 - [X.]/58, [X.]Z 32, 76, 92; Urteil vom 28. Mai 1976 - [X.], NJW 1977, 31, 34 unter B. 1. - insoweit nicht in [X.]Z 67, 152 abgedruckt). So liegt der Fall hier. Die Klägerin konnte als juristischer Laie davon ausgehen, dass die seitens des Amtsgerichts erfolgte Zulassung ihres Gebots unter dem Vorbehalt der Nachreichung von Urkunden zum Nachweis der Vertretungsmacht des für sie im Versteigerungstermin auftretenden Vertreters rechtlich zulässig war und der nach der Vorlage von Urkunden erfolgte Zuschlag Bestand haben würde.

Unabhängig davon würde eine Bösgläubigkeit der Klägerin auch nur dazu führen, dass sich die Ersatzpflicht für die Verwendungen gemäß § 994 Abs. 2 [X.] nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmt. Bei der Zahlung von geschuldeten [X.] wird in aller Regel ein Ersatzanspruch nach §§ 677, 683 [X.] gegeben sein.

2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht hingegen an, dass der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des [X.] entsprechend § 994 Abs. 1, § 995 [X.] nach Maßgabe von § 1002 Abs. 1 [X.] erloschen ist.

a) Nach dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf Ersatz von Verwendungen bei einem Grundstück mit dem Ablauf von sechs Monaten nach der Herausgabe, wenn nicht vorher die gerichtliche Geltendmachung erfolgt oder der Eigentümer die Verwendungen genehmigt. Eine Herausgabe in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die Sache unmittelbar von dem Besitzer an den Eigentümer oder einem von ihm Beauftragten ([X.], Urteil vom 18. Dezember 1968 - [X.], [X.]Z 51, 250, 253) herausgegeben wird und sich der Besitzer dabei - wie sich aus § 1001 Satz 3 [X.] ergibt - die Geltendmachung seiner Ansprüche auf [X.] nicht vorbehält. Dagegen genügt es für die Annahme einer Herausgabe nicht, wenn der Eigentümer die Sache auf anderem Weg - etwa durch eigenmächtige Wegnahme oder auf sonstige Weise ohne den Willen des Besitzers - wiedererlangt ([X.]/[X.], 6. Aufl., § 1002 Rn. 1; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 1002 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.] [2012], § 1002 Rn. 2; [X.]/[X.]/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 32 Rn. 29).

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

aa) Der [X.] und [X.]haben zwar mittelbaren Besitz an dem Erbbaurecht wiedererlangt. Dies war aber nicht die Folge einer freiwilligen vorbehaltslosen Herausgabe durch die Klägerin. Vielmehr hat die Klägerin den mittelbaren Besitz ohne ihren Willen verloren. Ihr mittelbarer Besitz ist entfallen, weil die Mieterin als unmittelbare Besitzerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ihren [X.] geändert und sich entschlossen hat, den Besitz an dem Erbbaurecht wieder als Mieterin des [X.]n und von [X.]    auszuüben und diesen den Besitz zu vermitteln. Eine solche einseitige, äußerlich hinreichend feststellbare Loslösung des unmittelbaren Besitzers von dem bisherigen [X.] reicht für den [X.] des mittelbaren Besitzes aus ([X.], Beschluss vom 12. Mai 1999- [X.], NJW-RR 1999, 1239 f. mwN).

bb) Die erforderliche Herausgabe des Erbbaurechts durch die Klägerin wird auch nicht durch die Aufhebung des [X.] ersetzt.

(1) Allerdings wird der Herausgabe der Sache durch den Besitzer an den Eigentümer im [X.] an eine Entscheidung des [X.] ([X.], 104, 107) der Fall gleichgestellt, dass die Sache dem Besitzer aufgrund eines in einem Vindikationsprozess ergangenen (vorläufig vollstreckbaren) Urteils weggenommen wird ([X.]/[X.], [X.] [2012], § 1002 Rn. 2; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 1002 Rn. 6; Erman/[X.], [X.], 14. Aufl., § 1002 Rn. 2; jurisPK-[X.]/[X.], § 1002 Rn. 3; [X.] [X.]/[X.], § 1002 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 1002 Rn. 2). Die Vorschrift erfasst nach ihrem Zweck auch diesen Fall. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass der Besitzer bei dem Eigentümer den Eindruck erweckt, [X.] bestünden nicht oder würden nicht geltend gemacht, wenn er das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 [X.] nicht ausübt und die Sache vorbehaltslos herausgibt. Der Besitzer muss wegen des unterlassenen Vorbehalts hinsichtlich der von ihm getätigten Verwendungen schnell tätig werden, um den Anschein des [X.] oder der [X.] von Ersatzansprüchen zu begegnen (MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1002 Rn. 1). Ein solcher Anschein kann auch entstehen, wenn der Eigentümer einen vorbehaltlosen Titel erstritten hat und er diesen vollstreckt.

(2) Voraussetzung hierfür ist indessen, dass das Verfahren und die Vollstreckung der freiwilligen vorbehaltlosen Herausgabe durch den Besitzer qualitativ entsprechen. Das ist unter folgenden drei Bedingungen der Fall: Zunächst muss das gerichtliche Verfahren auf die Herausgabe der Sache durch den Besitzer an den Eigentümer gerichtet sein. Weiterhin muss es dem Besitzer in diesem Verfahren möglich sein, dem Herausgabeanspruch [X.] entgegen zu setzen. Schließlich muss der Eigentümer gerade durch die Vollstreckung des [X.] wieder in den Besitz seiner Sache gekommen sein. Dann nämlich steht die Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer im Wege der Zwangsvollstreckung wertungsmäßig der freiwilligen Herausgabe der Sache durch den Besitzer gleich. Indem der Besitzer die mögliche Geltendmachung seiner [X.] in dem von dem Eigentümer betriebenen Vindikationsverfahren unterlässt, setzt er in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein, dass solche Ansprüche entweder nicht bestehen oder nicht geltend gemacht werden, wenn er die Klagefrist verstreichen lässt.

(3) Diese Voraussetzungen liegen hier allesamt nicht vor. Die Klägerin war zwar an dem Beschwerdeverfahren beteiligt, in dem sich der [X.] gegen die Rechtmäßigkeit des ihr erteilten Zuschlags wandte. Das Verfahren war aber nicht auf Herausgabe des Grundstücks gerichtet. Der [X.] erstrebte nicht die Erteilung des Zuschlags an ihn - der [X.] ist nach § 93 Abs. 1 [X.] ein Herausgabetitel; Ziel der von ihm als Schuldner erhobenen Zuschlagsbeschwerde war es vielmehr die - bloß vorläufig erlangte - Rechtsstellung der Klägerin zum Wegfall zu bringen. Durch die in diesem Verfahren erfolgte Aufhebung des [X.] wurden er und [X.]wieder Erbbauberechtigte. Erst aufgrund dieser wiedererlangten Rechtsstellung waren sie in der Lage, den Herausgabeanspruch gegen die Klägerin aus § 985 [X.], § 11 [X.] geltend zu machen. Auch war es der Klägerin nicht möglich, in dem Verfahren über die Zuschlagsbeschwerde wegen ihrer [X.] ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben oder hinsichtlich dieser Ansprüche einen Vorbehalt zu erklären. Das Bestehen von [X.]n ist für die Frage der Rechtmäßigkeit des erteilten Zuschlags ohne Belang. Schließlich hat die Klägerin ihren Besitz an dem Grundstück auch nicht durch die Vollstreckung eines [X.], sondern in Folge der Veränderung des [X.]s durch die Mieterin als unmittelbare Besitzerin verloren.

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil es an den erforderlichen Feststellungen fehlt, ob die Klägerin [X.] an den Eigentümer gezahlt hat. Daher ist die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).