Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2001, Az. V ZR 452/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:26. Januar 2001K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R:[X.] § 8Vereinbarungen in [X.] der [X.], die wegen einesfehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusseseine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer Nachbewer-tung der verkauften Grundstücke vorsehen, unterliegen als [X.] nichtder Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 [X.], [X.]. v. 26. Januar 2001 - [X.] - [X.] in [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. Januar 2001 durch [X.], Prof. Dr. [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden - unter [X.] übrigen - das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.]s inBerlin vom 30. September 1999 aufgehoben und das [X.]eil [X.] 9 des [X.] vom 27. Oktober 1998 [X.].Unter Abweisung des [X.] als zur Zeit unbegründet [X.] den Hilfsantrag festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,an die Klägerin den Differenzbetrag zwischen dem mit [X.] vom 24. September 1991, [X.]. des Notars [X.], vereinbarten Kaufpreis für die [X.] [X.] (qm)9 91/11.0429 90/27649 90/33809 91/33.2959325/902.8979363/90209364/901482610/651.261in Höhe von 8,87 DM/qmsowie für die [X.] [X.].FlurFlurstückFläche (qm)8263/17.0908902/2679498898/2641.8388900/26694882501.51082481.2808253/12.86082491.4008945/140288948/141288951/142248969/2605878966/156248963/153768960/1521288957/145808942/138528939/13610482511.540in Höhe von 16,55 DM/qmund dem Wert pro Quadratmeter dieser vorbezeichneten [X.] zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege einer Nachbewer-tung durch einen von dem Präsidenten der Industrie- und [X.]zu benennenden öffentlich bestellten Sach-verständigen für [X.] für beide Parteien ver-bindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrages in [X.] 3 % p. a. bzw. 0,25 % pro Monat und unter Berücksichtigungeiner Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qmbinnen einer Frist von 20 Banktagen ab Eingang des [X.] bei der Beklagten zu [X.] 4 -Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1991 erwarb die [X.] der [X.] mehrere Grundstücksflächen in den [X.](9.807 qm für 8,87 DM/qm = 86.988,09 DM) und [X.](20.546 qm für 16,55 DM/qm = 340.036,30 DM). Die Klägerin, die damals noch"[X.]" hieß, war alleinige Gesellschafterin der Verkäuferin. In § 10des Kaufvertrags vereinbarten die Vertragsparteien wegen eines fehlendenfunktionsfähigen Grundstücksmarkts eine Nachbewertung der [X.]. Im einzelnen heißt es [X.] der Nachbewertung ist der Verkehrswert des verkauften [X.] Bodens zum 01.07.1993 ("[X.]") festzu-stellen. ... ([X.] dem zu zahlenden Differenzbetrag gem. Abs. 6 dieser Vor-schrift ist ein Freibetrag in Höhe von 3,0 % p. a. abzuziehen [X.] % pro Monat. (5)Eine Nachbewertung ist mit für die Parteien verbindlicher Wirkungdurch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für Grund-stücksbewertung als Schiedsgutachter durchzuführen. Die Treu-hand schlägt dem Käufer schriftlich bis zum [X.] einen solchen Sachverständigen vor.- 5 -Dieser Vorschlag gilt als angenommen, wenn nicht der Käufer bin-nen eines Monats nach Zugang des Vorschlages schriftlich ge-genüber der Treuhand widerspricht. Widerspricht der Käufer undschlägt die Treuhand den Sachverständigen nicht fristgemäß vor,so kann jede Partei den Präsidenten der zuständigen Industrie-und [X.]ndelskammer um Ernennung eines Sachverständigen ersu-chen, spätestens jedoch bis zum 28.02.1994. (6)Soweit der von dem Sachverständigen zum [X.] festgestellte Wert des verkauften Grund und Bodens dennach Abs. 2 dieser Vorschrift in den Kaufpreis eingegangenenWert überschreitet, erhöht sich der Kaufpreis nachträglich um densich hieraus ergebenden Differenzbetrag. Als Obergrenze einerNachbewertung hat der Käufer maximal 50 % des [X.]/qm nachzuzahlen.Der Erhöhungsbetrag ist auf das in diesem Vertrag genannteKonto der Treuhand binnen einer Frist von 20 Banktagen nachendgültiger Feststellung des Verkehrswertes durch den Sachver-ständigen (maßgeblich für den Fristbeginn ist der Eingang [X.] beim Käufer) zu [X.] Schreiben vom 2. Juli 1993 schlug die Klägerin der Beklagten vor,die Nachbewertung durch den Gutachter [X.]vornehmen zu lassen. [X.] sich die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 1993 einverstanden. [X.] lehnte den Auftrag jedoch ab. Daraufhin beauftragte die [X.] den Sachverständigen [X.]mit der Nachbewertung. Dieser ermitteltemit Gutachten vom 4. November 1993 den Verkehrswert per 1. Juli 1993 fürdie Flächen in [X.]mit 112.780,50 DM und für die Flächen in [X.] mit 678.018 DM. Mit Schreiben vom 10. Februar 1994 übersandte dieKlägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie gleichzeitig zur Zahlungvon 213.512,20 DM auf. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom25. Februar 1994 mit, daß sie die Gutachten nicht anerkenne. Daraufhin ver-langte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 1994 - unter- 6 -Richtigstellung eines Rechenfehlers - Zahlung von 194.456,45 DM; gleichzei-tig wies sie die Beklagte darauf hin, daß sie auf ihre Kosten einen von der [X.] und [X.]ndelskammer [X.] öffentlich bestellten und vereidigtenGutachter mit der Nachbewertung beauftragen könne. Sie bat um [X.] Entscheidung der Beklagten bis zum 24. März 1994.Mit Schreiben vom 20. April 1994 schlug die Klägerin der [X.] unter Bezugnahme auf ein dem Inhalt nach streitiges Telefongespräch [X.] April 1994 zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und dem [X.] Beklagten - vor, den [X.] des [X.]zu beauf-tragen, und bat um kurzfristige Rückäußerung. Die Klägerin erinnerte die [X.] mit Schreiben vom 19. Mai 1994. Nachdem auch dieses Schreiben ohneReaktion geblieben war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom20. Juni 1994 mit, daß sie "unter Anwendung von § 10 Abs. 5 des [X.]s" nunmehr den [X.] des [X.] mit der [X.] beauftragt habe. Die Beklagte ließmit Anwaltsschreiben vom 8. August 1994 dieser Beauftragung widersprechen,weil es sich bei dem [X.] nicht um einen öffentlich bestelltenSachverständigen handele.Der [X.] ermittelte den Verkehrswert für die Flächen in[X.] mit 435.600 DM und für die Flächen in [X.] mit118.000 DM. Mit Schreiben vom 7. November 1994 übermittelte die [X.] Beklagten die Gutachten und forderte sie zur Zahlung von 119.523,33 [X.] zum 12. Dezember 1994 auf. Mit Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 1994ließ die Beklagte die Gutachten beanstanden und lehnte die Zahlung ab.Nachdem die Beklagte Mahnungen der Klägerin vom 22. Dezember 1994 und- 7 -23. Januar 1995 unbeachtet gelassen hatte, teilte ihr die Klägerin mit [X.] vom 30. August 1996 mit, ein weiteres Gutachten durch den ursprünglichvorgesehenen Sachverständigen M. erstellen lassen zu wollen, um den Be-denken der Beklagten Rechnung zu tragen. Die Beklagte verweigerte [X.] Gutachter den Zutritt zu den Grundstücken und lehnte eine Begutachtungab.Mit der Behauptung, ihr Mitarbeiter und der Rechtsanwalt der Beklagtenhätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 über die Einholung ei-nes neuen, für beide Parteien verbindlichen Gutachtens geeinigt, hat die Klä-gerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 119.523,33 [X.] % Zinsen sowie hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der [X.] Zahlung des [X.] zwischen dem im [X.] und dem Wert pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke [X.] 1. Juli 1993, der im Wege der Nachbewertung durch einen öffentlichbestellten Sachverständigen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist,abzüglich eines Freibetrags von 3 % p.a. und unter Berücksichtigung [X.] von 50 % des vorläufigen Wertansatzes pro Quadratmeter, [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin,mit der sie zusätzlich "höchst hilfsweise" die Feststellung begehrt hat, daß [X.] zur Zahlung des von dem Sachverständigen M. zu ermittelnden[X.] verpflichtet ist, ist erfolglos geblieben.Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] und ihreauf Feststellung gerichteten Hilfsanträge weiter. Die Beklagte beantragt dieZurückweisung des [X.] 8 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil ihr indem Kaufvertrag vom 24. September 1991 ein eigenes Forderungsrecht gegendie Beklagte eingeräumt worden sei. Die [X.] sieht dasBerufungsgericht als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes an; sie seien für eine Vielzahl von Verträgen formuliert und der [X.]n von der Verkäuferin "gestellt" worden. Ob die Klauseln nach § 9 [X.] seien, könne dahinstehen; selbst im Fall ihrer Wirksamkeit hätte dieKlägerin gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch, weil das Nachbewer-tungsgutachten nicht auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen er-stellt worden sei. Auch die Feststellungsanträge blieben ohne Erfolg, weil [X.] nach dem 28. Februar 1994 nicht mehr erfolgen solle.Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.[X.] Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-richts zur Aktivlegitimation der Klägerin. Die Vertragsparteien haben ihr daseigene Recht eingeräumt, die Zahlung eines eventuellen höheren Kaufpreisesvon der Klägerin zu fordern. Das ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§ 328Abs. 1 [X.]).- 9 -2. Mit unzutreffenden Erwägungen hält das Berufungsgericht jedoch denvon der Klägerin mit dem [X.]uptantrag verfolgten Zahlungsanspruch für unbe-gründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den [X.] um Individualvereinbarungen, wie die Klägerin meint, oder All-gemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 [X.] handelt. Denn in bei-den Fällen sind die Klauseln wirksam.a) Das Gesetz geht in § 433 Abs. 2 [X.] von dem Grundsatz der festenPreisbestimmung aus. Danach ändert sich die Höhe des vereinbarten Kauf-preises nicht, selbst wenn sich der Wert des [X.] nach [X.] Kaufvertrags ändern sollte. Das Risiko eines sinkenden Werts trägt derKäufer; ihm kommt aber andererseits eine Wertsteigerung zugute. [X.] können vereinbart werden, denn die Preisbestimmung unterliegt derfreien Disposition der Vertragsparteien. Sie sind deswegen nicht gehindert, beidem Verkauf von Grundstücken deren spätere Nachbewertung mit der [X.] eventuellen Änderung des Kaufpreises zu vereinbaren. Das kann sowohlindividualvertraglich, wobei keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, als auchdurch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen.b) Falls es sich hier bei den [X.] um [X.] handeln sollte, wären sie nicht so ungewöhnlich, daßsie nach § 3 [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden wären. Der hier maß-gebliche Erwerberkreis (Investoren) mußte nämlich im Zeitpunkt des Vertrags-schlusses damit rechnen, daß sich der in einem [X.]-Privatisierungsvertrag vereinbarte [X.] aufgrund einer Nach-bewertung des [X.] erhöhen konnte. Ihm kann nicht unbekanntgeblieben sein, daß es im Beitrittsgebiet ca. ein Jahr nach der [X.] -gung noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt gab und deswegen dieVereinbarung eines angemessenen Kaufpreises vielfach nicht möglich war.Auch lag es auf der [X.]nd, mit steigenden Grundstückspreisen zu rechnen. Indem vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß der in dem Kaufvertrag zunächstvereinbarte Kaufpreis ausdrücklich als "vorläufiger Wertansatz" bezeichnetwird. Dies schließt es aus, den Klauseln einen Überrumpelungs- oder Übertöl-pelungseffekt (vgl. Senat, [X.], 197, 201) beizumessen.Auch eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfallseine Ungewöhnlichkeit im Sinne des § 3 [X.] begründen kann ([X.]. v.26. Mai 2000, [X.], [X.], 2099, 2100 m.w.[X.]), liegt nicht vor. Be-reits vor dem 3. Oktober 1990 konnte eine Nachbewertung, die wegen [X.] eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts und entsprechender [X.] durchgeführt werden sollte, nicht nur individualvertrag-lich, sondern auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart wer-den. Anders sind nämlich die Regelungen in [X.] der Anlage IX zum Vertragüber die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion zwischender [X.] und der [X.] Republikvom 18. Mai 1990 ([X.], [X.]l. [X.], 566) nicht zu [X.]. Danach "kann im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauselnvorgesehen werden, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach [X.] Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu [X.]". Für die Zulässigkeit der individualvertraglichen Vereinbarung einersolchen Nachbewertung bedurfte es keiner besonderen Regelung; sie warselbstverständlich. Bereits dies spricht für die Möglichkeit, Nachbewertungs-klauseln auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederzulegen. Auch [X.] die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in diesem- 11 -Bereich einem praktischen Bedürfnis. Die gesamte Volkswirtschaft der [X.] zu privatisieren, wozu es tausender von Verträgen bedurfte, in denen [X.] der Erwerber, der Gesamtwirtschaft und der öffentlichen [X.]nd [X.] des ehemals volkseigenen Vermögens zu berücksichtigen waren. Die-ser Prozeß hatte bis zur [X.] gerade begonnen und war [X.] abgeschlossen. Da sich danach die tatsächlichen Verhältnisse [X.] nicht wesentlich von den vorherigen unterschieden, lag es nahe, [X.] dem 3. Oktober 1990 die in [X.] der Anlage IX zum Ersten Staatsvertragenthaltenen Grundsätze der Nachbewertung anzuwenden. Auch dabei drängtesich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geradezu auf,wenn - wie bei der Vereinbarung einer Nachbewertung von verkauften [X.]n in [X.]-[X.] - die Regelung des [X.] durch typische Vereinbarungen erfolgen konnte. Sie erleich-terte es der [X.], ihren Privatisierungsauftrag zu erfüllen. Bei demVerkauf von Grundstücken war die Aufnahme von [X.] indie Kaufverträge nämlich regelmäßig erforderlich, um einerseits schnell privati-sieren zu können und andererseits Veräußerungen unter Wert zu [X.] kurzfristige Wertsteigerungen aufgrund öffentlicher Infrastrukturmaß-nahmen abzuschöpfen (vgl. Wächter/[X.]/[X.], [X.], 293, 295; Kie-the, [X.] 1993, 471, 473; [X.], [X.] 1996, 71, 72). Die Ausgangslage [X.] der Beteiligten waren immer gleich, so daß die Nachbewertungs-vereinbarungen trotz einzelfallbezogener Modifikationen denselben Kerngehalthaben mußten.c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die [X.]einer Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] unterzogen. Sie scheitert nämlich an § 8[X.], weil die Klauseln unmittelbar die Höhe des von der Beklagten letztend-- 12 -lich zu zahlenden Kaufpreises bestimmen. [X.] sind nach der Recht-sprechung des [X.] jedoch lediglich Nebenabreden, die zwarmittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber,wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, [X.] kann ([X.], [X.]. v. 19. Oktober 1999, [X.], [X.], 651m. umfangr. Nachw.). Sie regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten,sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige [X.] ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabre-de zum Inhalt (Wolf, in: [X.]Horn/Lindacher, [X.], 4. Aufl., § 8 Rdn. 17). [X.] geht es hier indessen nicht. Vielmehr enthaltendie [X.] solche Regelungen, die auch aus der Sicht [X.] klar und verständlich die zukünftige, bei Vertragsschluß noch nichtausreichend bezifferbare Geldforderung nach allgemeinen Kriterien deutlichbestimmbar umschreiben. Das macht die Klauseln kontrollfrei (vgl. [X.],in: [X.]/Ulmer/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 Rdn. 19).§ 8 [X.] soll in erster Linie bewirken, daß Abreden der Parteien überden unmittelbaren Gegenstand der [X.]uptleistungen, insbesondere über dieHöhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfungentzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der [X.], denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksam-keit der vertraglichen Regelung gemäß § 6 Abs. 2 [X.] an deren Stelle tretenkönnte ([X.], [X.]. v. 9. Dezember 1992, [X.], [X.], 753, 754m.w.[X.]). Danach unterliegen die [X.] in dem [X.] nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11[X.]. Denn sie bestimmen unmittelbar den Preis, den die Beklagte für dieerworbenen Grundstücke zu zahlen hat, auch wenn er erst nach [X.] 13 -schluß ermittelt wird. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung des in [X.] betragsmäßig vereinbarten Kaufpreises als "vorläufiger [X.]". Daraus wird deutlich, daß die endgültige Höhe des Kaufpreises erstspäter festgelegt werden sollte. Da sie noch nicht beziffert werden konnte,reichte es aus, daß die Vertragsparteien Regelungen zu dem Verfahren derKaufpreisfindung vereinbart haben. Denn die aus dem Grundsatz der Privat-autonomie folgende Kontrollfreiheit muß hier in gleicher Weise eingreifen wiebei einer Preisbezifferung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil auch dievertragliche Festlegung preisbildender Faktoren zum Kernbereich privatauto-nomer Vertragsgestaltung zählt ([X.], [X.]. v. 16. November 1999, [X.]/97,[X.], 367, 371, vorgesehen für [X.]Z 143, 128).Allerdings könnte die Kontrollfreiheit nach § 8 [X.] dann entfallen,wenn die Klauseln ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für die Klägerinbegründeten (vgl. [X.]Z 93, 252, 254; 124, 351, 362). Das ist indessen nichtder Fall. Vielmehr ist sie ebenso wie die Beklagte an das vereinbarte Verfahrenzur Ermittlung des endgültigen Kaufpreises [X.] Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin beider Nachbewertung der verkauften Grundstücke den vereinbarten Verfahrens-gang nicht eingehalten hat.a) Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß nach dem Vertragswort-laut die Voraussetzungen für die - vom Berufungsgericht als einzig zulässigerachtete - Anrufung des Präsidenten der zuständigen Industrie- und [X.]ndels-kammer nicht vorlagen. Denn zum einen hatten sich die Vertragsparteien aufeinen Sachverständigen geeinigt, und zum anderen hat die Beklagte durch ihr- 14 -Einverständnis mit dem verspäteten Vorschlag der Klägerin zu erkennen gege-ben, daß sie sich auf den Fristablauf (1. Juli 1993) nicht mehr berufen will.b) Da der [X.], daß der Sachverständige den Auftragablehnt, keine Regelung enthält, ist er auszulegen. Dabei ist dem Berufungsge-richt kein Fehler unterlaufen. Die in diesem Zusammenhang von der [X.] nach § 551 Nr. 7 ZPO bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgerichtmußte sein Auslegungsergebnis nicht näher begründen, denn eine Unklarheitoder Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe zu einem an sich behandeltenStreitstoff fallen nicht unter diese Vorschrift ([X.], 220, 227).c) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die Anrufung des Prä-sidenten der Industrie- und [X.]ndelskammer als Obliegenheit der Klägerin an.Daran ändert nichts der Umstand, daß nach der vertraglichen Regelung beideParteien den IHK-Präsidenten anrufen konnten, aber nicht mußten. [X.] ist vielmehr, daß die Klägerin ihren Zahlungsanspruch auf ein Sachver-ständigengutachten stützen muß und die Benennung des [X.] dem Gang der Dinge durch den Präsidenten der Industrie- und [X.]ndels-kammer zu erfolgen hatte. Seine Entscheidung sollte für beide Parteien ver-bindlich sein, weil dieser [X.] an die Stelle der in dem [X.] einvernehmlichen Benennung tritt und deswegen dieselbenRechtswirkungen erzeugen muß. Unbegründet ist der von der Revision in [X.] Zusammenhang erhobene Einwand, bei einer Gebundenheit der [X.] die Benennung durch den Präsidenten der Industrie- und [X.]ndelskammerbestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Benennungsklausel unterdem Gesichtspunkt des § 9 [X.]. Denn abgesehen davon, daß eine [X.] nach dieser Vorschrift ausscheidet, wird die Person des [X.] -digen in der fraglichen Klausel nicht bestimmt und der Beklagten auch nichtaufgezwungen (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Mai 1983, [X.], [X.], 731,732).d) Schließlich kann die vom Berufungsgericht angenommene Rechtsfol-ge nicht als "kraß unverhältnismäßig" angesehen werden, wie die Revisionmeint. Mit gutem Grund haben die Vertragsparteien ein Verfahren vereinbart,welches die Nachbewertung der verkauften Grundstücke durch einen unab-hängigen, von keinen Parteiinteressen beeinflußten Sachverständigen ge-währleistet. [X.] sich die Klägerin nicht an diese Vereinbarung, kann sie ihrenZahlungsanspruch nicht auf das Ergebnis eines vertragswidrig erstellten [X.] stützen.4. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Revision die vom [X.] Beweiserhebung zu der Behauptung der Klägerin an, die [X.] hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 darüber geeinigt,daß ein neues und für beide Parteien verbindliches Gutachten eingeholt wer-den solle. Denn diese Behauptung beinhaltet kein Einverständnis der [X.] damit, daß die Klägerin einen völlig anderen als den in dem Vertrag vorge-sehenen Gutachter (öffentlich bestellt oder von dem Präsidenten der Industrie-und [X.]ndelskammer benannt) vorschlagen und beauftragen durfte. Auf [X.], ob die behauptete Einigung im Hinblick auf die qualifizierte Schriftform-klausel in § 14 Abs. 2 des Kaufvertrags überhaupt wirksam wäre, kommt essomit nicht [X.] Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision auch, daß das Berufungs-gericht keine Leistungsbestimmung durch [X.]eil getroffen hat (§ 319 Abs. 1- 16 -Satz 2, 2. [X.]lbs. [X.]). Zwar hätte es von seinem Standpunkt aus diesen Weggehen müssen. Der Vorschrift liegt nämlich der Gedanke zugrunde, daß [X.] immer dann durch [X.]eil bestimmt werden soll, wenn sich die von [X.] in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen [X.] durchführbar erweist ([X.]. v. 7. April 2000, [X.], [X.],2104, 2105). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht ausgeht,könnte die Klägerin die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragenund, ebenso wie bei einer Leistungsbestimmung durch [X.]eil nach § 315Abs. 3 Satz 2 [X.] (s. dazu [X.]. v. 24. November 1995, [X.]/94,NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung vonder Beklagten geschuldeten Betrags klagen (vgl. [X.]. v. 7. April 2000,aaO, 2106). Aber so liegen die Dinge hier nicht. Derzeit steht nämlich nichtfest, daß der in den [X.] vereinbarte [X.] zurEinholung des Sachverständigengutachtens nicht mehr gangbar ist. [X.] wie vor besteht die Möglichkeit der Erstellung des Gutachtens durch ei-nen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und [X.]ndelskammer zubenennenden Sachverständigen. Dem steht nicht etwa entgegen, daß nach§ 10 Abs. 5 des Kaufvertrags die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und[X.]ndelskammer nur bis zum 28. Februar 1994 möglich war. Zwar läßt sichdaraus entnehmen, daß nach diesem Zeitpunkt keine Nachbewertung mehrdurchgeführt werden sollte, wenn - wie hier - bis dahin das Verfahren zur Be-nennung des Sachverständigen nicht eingeleitet war. Aber beide Parteien ha-ben sich nach dem Stichtag auf Verhandlungen über die Person des Sachver-ständigen eingelassen und damit zu erkennen gegeben, daß sie sich nicht aufden Fristablauf berufen wollen. Insbesondere durfte die Klägerin das [X.] der Beklagten vom 8. August 1994 in diesem Sinne verstehen. [X.] Widerspruch dazu zu verhalten, ist der Beklagten nach § 242 [X.] ver-- 17 -wehrt, ohne daß es noch auf den Inhalt des Telefongesprächs vom [X.] ankommt.6. Da die Klägerin eine Leistungsbestimmung durch [X.]eil erst - aberimmer noch - beantragen kann, wenn die Wertermittlung durch einen von [X.] der zuständigen Industrie- und [X.]ndelskammer benannten öffent-lich bestellten Sachverständigen endgültig scheitern sollte, durfte das [X.] den auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gerichteten[X.]uptantrag der Klage nicht endgültig abweisen. Er ist nämlich lediglich zurZeit nicht begründet.[X.] alledem hat die Klägerin derzeit einen Anspruch auf [X.] Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Mehrbetrags, der sich auf-grund einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Nachbewer-tung der verkauften Grundstücke ergibt. Dieses Begehren enthält der ersteHilfsantrag, den das Berufungsgericht zu Recht als zulässig ansieht. Über [X.] der Senat selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dabei ist zurKlarstellung in den [X.]eilstenor aufzunehmen, daß der Sachverständige vondem Präsidenten der Industrie- und [X.]ndelskammer [X.] zu [X.] folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.Tropf[X.]Klein LemkeGaier