Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2015, Az. I ZR 148/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
[X.]
Verkündet am:

15. Januar
2015
Bürk
Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Motorradteile
BGB § 199 Abs. 1; [X.] § 13 Satz 1, §§ 97, 102 Satz 2
a)
Eine rechtsverletzende Dauerhandlung (hier das unbefugte öffentliche [X.] von Fotografien im [X.]) ist zur Bestimmung des Beginns der Verjäh-rung gedanklich in [X.] (also in Tage) aufzuspalten, für die jeweils ei-ne gesonderte Verjährungsfrist
läuft.
b)
Mit dem Restschadensersatzanspruch aus §
102 Satz
2 [X.], §
852 BGB kann die Herausgabe des durch die Verletzung eines [X.]s erlangten Gebrauchs-vorteils im Wege der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr verlangt werden.
c)
Wegen einer Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft (§
13 Satz
1 [X.]) kann nach § 97 Abs. 2 [X.] sowohl der Ersatz materiellen Schadens als auch der Ersatz immateriellen Schadens beansprucht werden. Wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Urheber nach § 97 Abs. 2 Satz 4 [X.] eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der [X.] entspricht. Dies setzt voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Ein-griff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend [X.] werden kann. Nur wegen des Schadens, der Vermögensschaden ist, kann der Urheber seinen Schadensersatzanspruch nach § 97 [X.] auch auf der Grundlage des Betrages berechnen, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte [X.] müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Dabei kann die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines durch die fehlende Urheberbenennung verursachten Schadens geschuldet ist, in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die jeweilige Nutzung (hier das öffentliche Zugänglichmachen von Fotografien) zu [X.] ist.
[X.], Urteil vom 15. Januar 2015 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Januar
2015
durch [X.] Dr. Büscher, [X.] [X.],
[X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das
Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 26. Juni 2013 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Januar 2011 zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den [X.] aus abgetretenem Recht auf [X.] in Anspruch; er macht geltend, der [X.] habe urheberrechtlich geschützte Rechte seines Bruders an Fotografien verletzt.
Der [X.] hat jedenfalls bis zum [X.] einen Handel mit Motor-radteilen betrieben und dazu Fotografien dieser Teile auf seiner [X.]seite eingestellt.
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Mit Schreiben vom 31. Dezember 2010 teilte der Kläger dem [X.] mit, dass er einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt habe,
und führte dazu aus:
[X.] ist ein Anspruch in Höhe von 204.160

wegen [X.]sverletzungen gegenüber meinem Bruder . Dieser hat [X.] den Anspruch abgetreten am 13. April 2009. Wegen dieser Sache hat mein Bruder bereits im Jahr 2007 mit Ihrer Frau korrespondiert. Die Forderung errechnet sich nach [X.] wie folgt:
Für ein halbes Jahr im Jahr 2006: 232 Bilder à 360

=

83.520

Für das Jahr 2007: 232 Bilder à 520

= 120.640

Summe:

204.160

Weitergehende Ansprüche behalte ich [X.] ausdrücklich vor.
Im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids vom 31. Dezember 2010 bezeichnete der Kläger die Hauptforderung von 204.160

als Forderung aus [X.]sverletzung gemäß Schreiben vom 31. Dezember 2010.
Nachdem der [X.] gegen den Mahnbescheid Widerspruch erhoben hatte, begründete der Kläger am 25. Januar 2012 seinen Anspruch auf Zahlung von 204.160

nebst Zinsen mit der unerlaubten Verwendung von 263 Fotografien in den Jahren 2006 und 2007. Dazu führte er aus, sein Bruder habe die Fotografien angefertigt. Der [X.] habe die Fotografien auf seiner [X.]seite ohne Nutzungsberechtigung und unter Verletzung der Pflicht zur Urheberbenennung eingestellt.
Als Schadensersatz für das unbefugte öffent-liche Zugänglichmachen der Fotografien sei nach den Grundsätzen der Lizenz-analogie eine angemessene Vergütung geschuldet.
Die Verletzung des
Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft durch Unterlassen der [X.] rechtfertige einen pauschalen Aufschlag von 100% auf die übliche Vergü-tung.
Der [X.] ist der Klage entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

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Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim [X.] eingereichten Schriftsatz vom 3. August 2012 hat der Kläger den Antrag ange-kündigt, den [X.] zu verurteilen, an ihn 184.440

nebst Zinsen zu be[X.]. Diese Forderung hat er mit der unerlaubten Nutzung von 106 Lichtbildern in den Jahren 2006 bis 2008 begründet. In einer Anlage zu diesem Schriftsatz hat der Kläger die 106 Lichtbilder im Einzelnen bezeichnet. Darüber hinaus enthält diese Anlage einen vom Bruder des [X.] am 28. Februar 2007 angefertigten Ausdruck der [X.]seite des [X.] mit 261 angekreuzten Fotografien.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen, ohne die mündliche Verhandlung im Blick auf den Schriftsatz des [X.] vom 3. August 2012 wiederzueröffnen.
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat er unter Zurücknahme der weitergehenden Klage [X.], den [X.] zu verurteilen, an ihn 184.440

nebst Zinsen zu bezahlen. Der [X.] ist auch diesem Antrag entgegengetreten und hat wiederum die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom [X.] zugelas-senen Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Klageantrag weiter. Der [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüchen
stehe jedenfalls die vom [X.] erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Dazu hat es ausgeführt:
Der Kläger stütze seinen im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Antrag auf Zahlung von 184.440

nebst Zinsen -
wie in seinem nach Schluss der 7
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mündlichen Verhandlung beim [X.] eingereichten Schriftsatz vom 3.
Au-gust 2012 ausgeführt -
auf die urheberrechtswidrige Nutzung von 106
[X.]ern in den Jahren 2006 bis 2008 durch den [X.].
Die mit dem Mahnbescheidsantrag und der Anspruchsbegründung geltend gemachten
Schadensersatzansprüche wegen Fotografien, die der [X.] nach Darstellung des [X.] in den Jahren 2006 und 2007 unbefugt auf seiner [X.]seite eingestellt und damit öffentlich zugänglich gemacht habe, seien verjährt. Diese Ansprüche seien in den Jahren 2006 und 2007 entstanden. Dem Bruder des [X.] seien seit dem Ausdrucken der [X.]-seite des [X.] einschließlich der dort eingestellten Fotografien am 28.
Februar 2007 die den Schadensersatzanspruch begründenden Umstände und die Person des Schädigers bekannt gewesen. Die Verjährung dieser Schadensersatzansprüche habe daher am 31. Dezember 2007 begonnen und am 31. Dezember 2010 geendet. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 31.
Dezember 2010 habe die erhobenen Schadensersatzansprüche auch unter Berücksichtigung der dazu im Schreiben vom 31. Dezember 2010 gemachten Ausführungen nicht hinreichend individualisiert und die Verjährung daher nicht gehemmt. In dem Mahnbescheid und dem Schreiben seien die nach Darstellung des [X.] vom [X.] unbefugt genutzten Bilder nicht hinrei-chend bezeichnet.
Soweit der Kläger seine Schadensersatzansprüche in der Berufungs-instanz entsprechend seinem Schriftsatz vom 3.
August 2012 auf das öffent-liche Zugänglichmachen der
106 Fotografien im [X.] gestützt habe, habe er bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der [X.] diese
Fotografien noch im [X.] auf seiner Homepage zugänglich gemacht habe. Selbst wenn die entsprechende Behauptung des [X.] zu seinen Gunsten als wahr unterstellt würde, seien die geltend gemachten Schadensersatzansprüche jedenfalls auch insoweit verjährt.
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I[X.] Die Revision hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass dem Kläger gegen den [X.] keine Schadens-ersatzansprüche wegen eines öffentlichen Zugänglichmachens von Fotografien im [X.] zustehen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können aber
die auf ein öffentliches Zugänglichmachen von Fotografien in den Jahren 2006 und 2007
gestützten Schadensersatzansprüche in Höhe von 122.960

nicht verneint werden.

1. Der Kläger nimmt den [X.] -
soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -
aus abgetretenem Recht seines Bruders wegen der Verlet-zung urheberrechtlich geschützter Rechte an den mit Schriftsatz vom 3.
August 2012 im Einzelnen bezeichneten 106 Fotografien nach §
97 [X.] auf [X.] in Anspruch. Er behauptet, der [X.] habe diese Fotografien in den Jahren 2006 bis 2008 unbefugt auf seiner [X.]seite eingestellt.
a) Soweit der Kläger seine Schadensersatzansprüche
auf das öffentliche Zugänglichmachen der
Fotografien in den Jahren 2006 und 2007 stützt, ist mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für die rechtliche Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugunsten des [X.] zu unterstellen, dass der [X.] diese Fotografien in jenen Jahren unbefugt auf seiner [X.]seite eingestellt und damit das ausschließliche Recht
zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien (§
19a [X.])
verletzt hat. Ferner ist zu [X.], dass der [X.] damit zugleich das Recht auf Anerkennung der
Urheberschaft an den Fotografien (§
13 [X.]) verletzt hat, weil er die [X.] nicht mit einer Urheberbezeichnung versehen hat.
b) Soweit der Kläger seine
Schadensersatzansprüche aus einem öffentlichen
Zugänglichmachen der
Fotografien
im [X.] herleitet, hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe bereits nicht hinreichend dar-gelegt
und unter Beweis gestellt, dass der [X.] die Fotografien in diesem Jahr auf seiner Homepage zugänglich gemacht habe. Einer solchen Darlegung 15
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und eines Beweisantritts hätte es jedoch bedurft, weil der [X.] und seine Streithelferin die entsprechende Behauptung des [X.] bestritten hätten. [X.] Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision
hat
nicht gel-tend gemacht, das Berufungsgericht habe Vorbringen des [X.] hierzu über-gangen. Das Berufungsgericht hat die vom Kläger erhobenen Schadensersatz-ansprüche
insoweit mit Recht als unbegründet erachtet.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dem vom Kläger auf ein öffentliches Zugänglichmachen der Fotografien in den
Jahren
2006 und 2007 gestützten Schadensersatzansprüchen
(§§
97, 19a, 13 [X.])
stehe die vom [X.] erhobene Einrede der Verjährung entgegen
(§
214 Abs.
1 BGB). Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Die
vom Kläger er-hobenen
Schadensersatzansprüche
sind
entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts nicht verjährt.
a) Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler angenommen, dass die
regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§
102 Satz
1 [X.], §
195 BGB) für Schadensersatzansprüche wegen unbefugten Einstellens von
Fotografien auf der [X.]seite des [X.] in den Jahren 2006 und
2007
zum [X.]punkt der Geltendmachung dieser Ansprüche abgelaufen war.
[X.]) Dabei ist das
Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzung des [X.]s oder eines anderen nach dem [X.]sgesetz geschützten Rechts gemäß §
102 Satz
1 [X.] die Vorschriften des Abschnitts 5 des Buches 1 des [X.] entsprechende Anwendung finden und somit auch im [X.] die regelmäßige Verjährungsfrist des §
195 BGB von drei Jahren gilt. Diese Frist beginnt gemäß §
199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist
und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
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bb) Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Verjährung der mit dem Mahnbescheidsantrag
und der Anspruchsbegründung geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen unbefugten öffentlichen Zugänglichmachens von Fotografien auf der [X.]seite des [X.] in den Jahren 2006 und 2007 am 31. Dezember 2007 begonnen und am 31. Dezem-ber 2010 geendet
hat
und durch die Zustellung des Mahnbescheids vom 31.
Dezember 2010 nicht gehemmt worden ist.

(1) Da bei einer rechtsverletzenden Dauerhandlung -
wie hier dem [X.] öffentlichen Zugänglichmachen von Fotografien im [X.] (vgl. Urteil vom 5. Oktober 2010 -
I
ZR 127/09, [X.], 415 Rn. 12
= [X.], 609 -
Kunstausstellung im Online-Archiv)
-
die Fortdauer der schädigenden Hand-lung fortlaufend neue Schäden und damit neue Ersatzansprüche erzeugt, ist die Dauerhandlung zur Bestimmung des Beginns der Verjährung gedanklich in [X.] (also in Tage) aufzuspalten, für die jeweils eine gesonderte Ver-jährungsfrist läuft
([X.], Urteil vom 14. Februar 1978 -
X [X.], [X.]Z 71, 86, 94
-
Fahrradgepäckträger II; Urteil vom 26. Januar 1984 -
I
ZR 195/81, [X.], 820, 822 = [X.], 678 -
Intermarkt II; Urteil vom 14. Januar 1999 -
I
ZR 203/96, [X.], 751, 754 = [X.], 816 -
Güllepumpen; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 33. Aufl., § 11 Rn. 1.21; Schulz
in Harte/[X.], UWG, 3. Aufl., § 11 Rn. 79; [X.].UWG/[X.], 2. Aufl., §
11 Rn. 114; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 6. Aufl., § 11 Rn. 23; Fezer/
Büscher, UWG, 2.
Aufl., § 11 Rn. 30; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprü-che und Verfahren, 10. Aufl., [X.]. 32 Rn. 5; [X.]/[X.], Der [X.], 7. Aufl., [X.].
34 Rn. 18).

Die Schadensersatzansprüche wegen unbefugten öffentlichen Zugäng-lichmachens von Fotografien auf der [X.]seite des [X.] in den Jahren 2006 und 2007 sind danach in den Jahren 2006 und 2007 entstanden. Die
die-se
Schadensersatzansprüche
begründenden Umstände und die Person des 22
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Schädigers waren dem
Bruder des [X.] nach den Feststellungen des [X.] bekannt, seitdem er die [X.]seite des [X.] einschließlich der dort eingestellten Fotografien am 28. Februar 2007
ausgedruckt hatte. Demnach hat die
Verjährung der in den Jahren 2006 und 2007 entstandenen Schadensersatzansprüche am 31. Dezember 2007 begonnen und am 31.
De-zember 2010 geendet.

(2) Die Zustellung des Mahnbescheids hemmt die Verjährung des gel-tend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur, wenn dieser Anspruch im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert ist. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien [X.] Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab. Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbe-scheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden. Es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist. So kann im Mahnbescheid zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlagen Bezug genommen werden,
die dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt sind, wenn sie
dem Antragsgegner bekannt sind (vgl. [X.], Urteil
vom 14. Juli 2010

VIII
ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455
Rn. 11
mwN).
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass nach diesen Maßstäben
die
geltend gemachten
Schadensersatzansprüche
im Antrag 25
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auf Erlass des Mahnbescheids nicht in einer den Anforderungen des §
690 Abs.
1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert waren.
Im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids vom 31. Dezember 2010 hat der Kläger die Hauptforderung von 204.160

als

Forderung aus [X.]sverletzung gemäß Schreiben vom 31.
Dezember 2010

bezeichnet. Im Schreiben des [X.] an den [X.] vom 31. Dezember 2010 heißt es, streitgegenständ-lich sei ein Anspruch in Höhe von 204.160

wegen [X.]sverletzungen gegenüber dem Bruder des [X.];
der Bruder des [X.] habe wegen dieser Sache bereits
im Jahr 2007 mit der
Frau des [X.] korrespondiert. Die
nach Darstellung des [X.] vom [X.] unbefugt genutzten 232 [X.]
sind weder im
Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids
noch im Schreiben des [X.] an den [X.] näher
bezeichnet. Es ist auch vom Berufungsge-richt nicht festgestellt und
vom Kläger nicht vorgetragen, dass diese Fotografien in der Korrespondenz, die der Bruder des [X.] mit der Ehefrau des [X.] geführt hat, näher
bezeichnet sind. Dessen hätte es zur hinreichenden Indi-vidualisierung des erhobenen Anspruchs jedoch bedurft, da jede Fotografie je-weils einen eigenen Schutzgegenstand bildet, an dem jeweils ein eigenes Schutzrecht besteht.

b) Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass die vom Kläger erhobenen Schadensersatzansprüche nach der vom Berufungsgericht nicht be-rücksichtigten Regelung der
§
102 Satz
2 [X.], § 852 BGB zum [X.]punkt ihrer
Geltendmachung nicht verjährt waren.

[X.]) Gemäß
§
102 Satz
2 [X.] findet §
852 BGB entsprechende Anwen-dung, wenn der Verpflichtete durch die Verletzung auf Kosten des Berechtigten etwas erlangt hat. Danach ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer Verletzung des [X.] entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet (§
852 Satz
1 27
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BGB). Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verlet-zungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§
852 Satz
2 BGB).
Diese
Verjährungsfrist war
nicht abgelaufen, als der Kläger die Schadensersatzansprüche mit Schriftsatz vom 3. August 2012 unter [X.] auf die in der Anlage zu diesem Schriftsatz im Einzelnen bezeichneten 106
Lichtbilder geltend gemacht
hat.

bb)
Die
Verweisung in §
852 BGB auf die Vorschriften über die Her-ausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung bezieht sich nicht auf die Voraussetzungen, sondern auf den Umfang der Bereicherungshaftung. Bei §
852 BGB handelt es sich nicht um einen Bereicherungsanspruch, sondern um einen sogenannten Restschadensersatzanspruch, also einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, der in Höhe der Bereicherung nicht verjährt ist (vgl. zu §
852 Abs. 3 BGB aF [X.]Z 71, 86, 98 f. -
Fahrradgepäckträger II; [X.], [X.], 751, 754
-
Güllepumpen).
Auf
die Regelung des § 852 BGB wird nicht nur in §
102 Satz
2 [X.], sondern auch in §
141 Satz
2 PatG, §
24f Satz
2 GebrMG, §
49 Satz
2 DesignG, §
20 Satz
2 MarkenG, §
9 Abs. 3 Satz
2 HalblSchG und §
37f
Satz
2 SortSchG verwiesen; sie gilt darüber hinaus im Wettbewerbsrecht (vgl. [X.], [X.], 751, 754 -
Güllepumpen). Demnach gilt im gewerblichen Rechts-schutz und im [X.] allgemein der Grundsatz, dass das durch eine Schutzrechtsverletzung oder einen Wettbewerbsverstoß Erlangte auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung als ungerecht-fertigte Bereicherung herauszugeben ist
(vgl. auch Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks.
14/6040, S.
270).
cc) Der
auf die Verletzung des ausschließlichen Rechts zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien und des Rechts
auf Anerkennung der
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Urheberschaft an den Fotografien gestützte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie gemäß § 97 [X.] ist nicht verjährt, weil er im Sinne von
§
102 Satz
2 [X.], §
852 BGB auf die Herausgabe einer durch die Verletzung dieses Rechts erlangten ungerechtfer-tigten Bereicherung gerichtet ist (vgl. [X.], Urteil vom
27. Oktober 2011
-
I
ZR 175/10, [X.], 715 Rn. 36 bis 41 = [X.], 950 -
Bochumer Weihnachtsmarkt; vgl. auch [X.], [X.], 33).

(1) Der [X.] hat durch die -
zu unterstellende -
Verletzung des Rechts zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien und des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft an den Fotografien auf Kosten des [X.] etwas im Sinne von §
102 Satz
2 [X.] erlangt. Er hat durch das Einstellen der Fotografien auf seiner [X.]seite in den Zuweisungsgehalt des dem Bruder des [X.] zustehenden Rechts
zum öffentlichen [X.] der Fotografien und auf Anerkennung seiner Urheberschaft an den Fo-tografien eingegriffen und sich damit auf dessen
Kosten den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund verschafft. Da die Herausgabe des [X.] wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, weil der Gebrauch eines Rechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach §
818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen Lizenzgebühr (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2010 -
I
ZR 68/08, [X.], 623 Rn. 33 = [X.], 927 -
Restwertbörse
I, mwN; [X.], [X.], 715 Rn. 39 und 40 -
Bochumer Weihnachtsmarkt). Wer durch die Verletzung des [X.]s oder eines anderen nach dem [X.]sgesetz geschützten Rechts etwas erlangt hat, kann sich im Regelfall auch nicht mit Erfolg nach §
818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall seiner Bereicherung berufen, da das Erlangte -
also der Gebrauch des [X.] -
nicht mehr entfallen kann (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juli 1971 -
I
ZR 58/70, [X.]Z 56, 317, 322 -
Gasparone
II; [X.], [X.], 715 Rn. 41 -
Bochumer Weihnachtsmarkt).
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13
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(2) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, nach §
102 Satz
2 [X.], §
852 BGB könne nicht die Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr beansprucht werden. Der Anspruch sei auf Gewinnabschöpfung angelegt und verlange, dass durch die Verletzung ein mit der Verletzung nicht identischer Vorteil erlangt worden sei. Im vorliegenden Fall stelle die Erlangung eines temporären Vorteils die unmittelbare Kehrseite der Verletzung dar, ohne einen darüber hinausgehenden Vermögensvorteil zu begründen. Wollte man dies anders sehen, so wäre die Grundregel des §
102 Satz
1 [X.] nahezu über-flüssig, weil fast alle Schadensersatzklagen §
102 Satz
2 [X.] unterfielen.
Es kann offenbleiben, ob mit dem Restschadensersatzanspruch aus §
852 BGB die Herausgabe eines durch eine Schutzrechtsverletzung erlangten Verletzergewinns beansprucht werden kann (vgl. zum Streitstand [X.], [X.], 673
ff.). Der Anspruch
aus §
852 BGB
setzt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung jedenfalls nicht voraus, dass der Verletzer einen Ge-winn erzielt
hat.
Vielmehr genügt es, dass er einen Vermögensvorteil in Gestalt eines Gebrauchsvorteils
erlangt hat. Mit dem Restschadensersatzanspruch aus §
852 BGB kann daher
die Herausgabe des
durch die Verletzung eines Schutzrechts erlangten Gebrauchsvorteils
im Wege der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr
verlangt werden.
Die Grundregel des §
102 Satz
1 [X.] wird dadurch
nicht nahezu überflüssig. Zum einen ist §
102 Satz
1 [X.] nicht nur bei [X.], sondern -
anders als §
102 Satz
2 [X.] -
beispielsweise
auch bei Ansprüchen auf Beseitigung, Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Überlassung anwendbar (vgl. Dreier in Dreier/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
102 Rn.
4). Zum anderen ist ausschließlich §
102 Satz 1 [X.] auf Schadensersatzansprüche anwendbar, mit denen wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangt wird. Urheber und Lichtbildner
können nach §
97 Abs. 2 Satz
4 [X.] 33
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wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Einem solchen immateriellen Schaden des Verletzten steht jedoch kein nach §
102 Satz
2 [X.], § 852 BGB abschöpfbarer Vermögensvorteil des Verletzers gegenüber.

(3) Die Revisionserwiderung macht vergeblich
geltend, der angebliche Anspruch könne allenfalls zur Hälfte bestehen, weil der verlangte Aufschlag von 100% den immateriellen Schaden wegen fehlender Urheberbenennung aus-gleichen solle.
Entgegen der Ansicht der Revision soll der geforderte
Aufschlag wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft im Streitfall nicht einen immateriellen, sondern einen materiellen Schaden des [X.] ausgleichen, dem ein nach §
102 Satz
2 [X.], § 852 BGB abschöpf-barer Vermögensvorteil des Verletzers gegenübersteht.
Die in der fehlenden Benennung des Urhebers oder des [X.] liegende Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 Satz
1 [X.]) an einem Lichtbildwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.]) oder einem [X.] (§
72 Abs. 1 [X.]) kann einen Schadensersatzanspruch nach §
97 [X.] begründen. Dieser Anspruch kann sowohl auf den Ersatz materiellen Schadens als auch auf den Ersatz immateriellen Schadens gerichtet sein
(vgl. J.B.
Norde-mann in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 97 [X.] Rn.
101; [X.], [X.], 4. Aufl., § 97 [X.] Rn.
178 und 180; Dreier in Dreier/[X.]
[X.]O
§ 97 Rn. 73;
Reber in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 97 [X.] Rn. 130).
Wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Urhe-ber oder der Lichtbildner nach § 97 Abs. 2 Satz 4 [X.] eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dies setzt [X.], dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann
(vgl. zum Urheberpersönlichkeitsrecht [X.], Urteil vom 5. März 1971 36
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I
ZR 94/69, [X.] 1971, 525, 526 -
Petite Jaqueline; zum allgemeinen [X.] [X.], Urteil vom 15. November 1994 -
VI
ZR 56/94, [X.]Z 128, 1, 12
f.
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Caroline von [X.]). Der Ersatz eines solchen immateriellen Schadens dient der Genugtuung und der Prävention, nicht aber der Abschöpfung eines durch die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts erzielten wirtschaftlichen Vorteils (vgl. [X.]Z 128, 1, 14 ff. -
Caroline von [X.]).
Nur wegen des Schadens, der Vermögensschaden ist, kann der Urheber oder der Lichtbildner seinen Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 Satz 3 [X.] auch auf der Grundlage des Betrages berechnen, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Die fehlende Benennung des Urhebers oder des [X.] führt insbesondere
dann zu einem Vermö-gensschaden, wenn dem Urheber oder Lichtbildner dadurch Folgeaufträge ent-gehen
(vgl. [X.]/[X.] in Schricker/[X.]
[X.]O
§ 13 [X.] Rn.
21a; [X.] in [X.]/[X.]
[X.]O
§ 13 [X.] Rn. 30; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O Vor § 31 Rn. 287; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 13 [X.] Rn. 50). Ist unter den Parteien streitig, ob ein materieller
Schaden entstanden ist
und wie hoch sich dieser
Schaden beläuft, so entschei-det hierüber das Gericht nach § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Dabei kann es die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines durch die fehlende Urheberbenennung verursachten Schadens geschuldet
ist, in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr [X.], die für die jeweilige Nutzung (hier das öffentliche Zugänglichmachen der Fotografien) zu zahlen ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 13 [X.] Rn.
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f.; J.B. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 97 [X.] Rn.
101; [X.]/[X.] in Schricker/[X.] [X.]O § 13 [X.] Rn. 21a; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 13 Rn. 35; Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 97 Rn. 76; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 13 [X.] Rn. 50, jeweils mwN zur
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Rechtsprechung).
Dem Vermögensnachteil des Verletzten in Form der entgan-genen Lizenzgebühr steht als abschöpfbarer Vermögensvorteil die vom [X.] ersparte Lizenzgebühr gegenüber.
Der Kläger
macht im Streitfall wegen der Verletzung des Rechts auf [X.] der Urheberschaft keinen immateriellen, sondern einen materiellen Schaden geltend. Er beansprucht keine Geldentschädigung, sondern eine fikti-ve
Lizenzgebühr
in Höhe eines pauschalen Aufschlags von 100% auf die fiktive Lizenzgebühr für das öffentliche Zugänglichmachen der Fotografien. Er [X.] nicht, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht seines Bruders auf Anerkennung der Urheberschaft an den Fotografien handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann.
Dafür ist auch nichts ersichtlich. Es ist daher unerheblich, dass es in der Klageschrift fälschlich heißt, mit dem Aufschlag von 100%
werde der im-materielle Schaden geltend gemacht. Der Sache nach hat der Kläger mit [X.] den Ersatz eines durch Eingriff in das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft verursachten materiellen Schadens beansprucht.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht kann nicht angenommen werden, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verwirkt.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 2014 -
I [X.], [X.] 2014, 363 Rn. 38 = [X.], 455 -
Peter Fechter, mwN) ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere [X.] hindurch nicht geltend gemacht hat ([X.]moment) und der [X.] sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment).
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b) Der Kläger hat die in den Jahren 2006 und 2007 entstandenen [X.]ansprüche zwar erst
mit Schriftsatz vom 3. August 2012 unter [X.] auf die in der Anlage zu diesem Schriftsatz im Einzelnen bezeichneten 106 Lichtbilder geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Umstände festgestellt, die die
Annahme rechtfertigen, der [X.] habe zu diesem [X.]-punkt darauf vertrauen dürfen, wegen einer -
unterstellt -
unbefugten Nutzung dieser Fotografien auf seiner [X.]seite nicht auf Schadensersatz in [X.] genommen zu werden. Gegen eine
solche Annahme spricht, dass dem [X.] jedenfalls durch das Schreiben des [X.] vom 31. Dezember 2010 bekannt war, dass dieser von ihm wegen einer angeblichen Verletzung von
Ur-heberrechten
an Fotografien Schadensersatz fordert. Bis zum 31. Dezember 2010, dem Ablauf der Regelverjährung (vgl. oben Rn. 23
f.), konnte sich bei dem [X.] insoweit grundsätzlich kein schutzwürdiges Vertrauen bilden. Dem steht entgegen, dass eine Verkürzung der (kurzen) regelmäßigen Verjäh-rungsfrist von drei Jahren durch Verwirkung
nur unter ganz besonderen Um-ständen angenommen werden kann, weil dem Gläubiger die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt zur Prüfung und Überlegung, ob er einen Anspruch gerichtlich geltend macht, erhalten bleiben soll (vgl. [X.], [X.] 2014, 363 Rn.
50 -
Peter Fechter, mwN).
II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision des [X.] unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Dieser Betrag entspricht dem auf die Jahre 2006 und 2007 entfallenden Anteil des für die Jahre 2006 bis 2008 gel-tend gemachten Anspruchs auf Zahlung von 184.440

nebst Zinsen. Die [X.] ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
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auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind.

Büscher
[X.]
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.09.2012 -
17 O 453/11 -

O[X.], Entscheidung vom 26.06.2013 -
4 [X.] -