Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2009, Az. VI ZR 284/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] ZR 284/08 Verkündet am: 8. Dezember 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] und die Richterin von [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2008 aufge-hoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]en streiten um das Unterlassen von sogenanntem Stalking. 1 Der Kläger ist Professor an einer [X.], an der die Beklagte 1995 ihr Erstes Juristisches St[X.]tsexamen ablegte. Die Beklagte begann 1999 mit einer Doktorarbeit. Eine aus 128 Seiten bestehende Ausarbeitung beurteilte der Kläger 2002 als nicht annahmefähig und machte Änderungsvorschläge. Die 2 - 3 - Beklagte gab 2005 eine weitere Ausarbeitung und eine aus 255 Seiten beste-hende Schrift über den Ablauf ihres Promotionsvorhabens ("Geschichte des [X.]") ab, welche der Kläger an die St[X.]tsanwaltschaft wei-terleitete, weil sie rufschädigende und haltlose Tatsachenbehauptungen über ihn enthalte. Die Beklagte verteilte daraufhin an verschiedenen Orten [X.] mit dem Lichtbild des [X.], auf denen sie die Übersendung ihrer Schrift anbot und behauptete, er kaufe Sexualdienstleistungen bei jungen Fixerinnen, weil ihn deren Todesnähe so errege. Der Kläger trägt vor, die Beklagte stelle ihm und seiner Familie seit 1994 nach. Er begehrt, der Beklagten zu untersagen, Kontakt zu ihm aufzunehmen, seine Wohnung oder Dienststelle zu betreten oder sich dieser zu nähern, die auf dem Flugblatt enthaltene Behauptung aufzustellen und die Schrift "Ge-schichte des [X.]" zu verbreiten. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] dieses Urteil aufgehoben und die Klage we-gen Prozessunfähigkeit der Beklagten als unzulässig abgewiesen. Der Kläger erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte, die sich als Rechtsanwältin vor den Instanzgerichten selbst vertreten hat und für die im Revisionsverfahren ein Notanwalt bestellt worden ist, hat ihrerseits Revision eingelegt; sie erstrebt die Abweisung der Klage in der Sache. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] 5 Das Berufungsgericht hat unausräumbare Bedenken gegen die [X.] der Beklagten, die sich nahezu zur Gewissheit verdichtet hätten. Rechtlich ändere die Prozessunfähigkeit einer [X.] zwar nichts an der Zuläs-sigkeit ihrer Berufung. Das gelte auch dann, wenn sich die prozessunfähige [X.] selbst vertrete. Die Klage sei aber als unzulässig abzuweisen. Das könne nicht durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers verhindert werden, denn dies setze Gefahr im Verzug voraus. Die Verwirklichung der Rechte des [X.] ohne Pflegerbestellung sei aber nicht ernsthaft gefährdet, da er einen Un-terlassungstitel nicht vollstrecken könne, weil § 890 ZPO schuldhafte Zuwider-handlungen voraussetze, die Beklagte aber schuldunfähig sei. Eine Aussetzung des Verfahrens nach den §§ 241, 246 ZPO komme nicht in Betracht, weil dort nur Fälle geregelt seien, in denen die Prozessfähigkeit erst im Laufe des [X.] verloren gehe. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO [X.] aus, weil eine Entscheidung über die Bestellung eines Betreuers im Betreu-ungsverfahren nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden [X.] sei. Raum für eine analoge Anwendung des § 148 ZPO bestehe nicht, da das Gesetz die Klage gegen eine nicht prozessfähige [X.] in § 57 ZPO ab-schließend geregelt habe. Das sei nicht unbillig, weil der Kläger vor Klageerhe-bung rechtzeitig die Bestellung eines Betreuers habe anregen können. I[X.] A. Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die [X.] - 5 - sion war, da die Beklagte als im Termin nicht erschienen anzusehen war, auf Antrag des [X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 333, 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.]Z 37, 79, 81). 7 1. Das Berufungsgericht hat die - in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz und insoweit für das zurückliegende Verfahren zu [X.] (Senat, Urteile vom 4. Februar 1969 - [X.] ZR 215/67 - NJW 1969, 1574; vom 16. Juni 1970 - [X.] R 98/69 - NJW 1970, 1683; [X.], [X.]Z 86, 184, 188; Urteil vom 10. Oktober 1985 - [X.] - NJW-RR 1986, 157) Œ Prozessfähigkeit der Beklagten verneint (§ 56 Abs. 1 ZPO). Das nimmt der Kläger hin und hält der uneingeschränkten Überprüfung Stand. a) Sind konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass Prozessunfähigkeit einer [X.] vorliegen könnte, so hat das Gericht wegen dieser Frage, da es um eine Prozessvoraussetzung geht, von Amts wegen Beweise zu erheben, wobei es nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden ist, weil der Grundsatz des Freibeweises gilt. Verbleiben nach Erschöpfung aller er-schließbaren Erkenntnisquellen hinreichende Anhaltspunkte für eine Prozess-unfähigkeit, so gehen etwa noch vorhandene Zweifel zu Lasten der betroffenen [X.] ([X.], [X.]Z 18, 184, 188 ff.; 143, 122, 124; Urteil vom 9. Mai 1962 - [X.] - NJW 1962, 1510 f.; [X.], [X.], 613, 614; [X.], [X.] als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens, 1997, [X.] ff.; [X.], [X.] 103, 463 f.; [X.], [X.], 63, 64; a.[X.], NJW 1997, 1736 ff.). 8 b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht insbesondere alle erschließba-ren Erkenntnisquellen ausgeschöpft. Es stützt sich auf seinen persönlichen Eindruck von der Beklagten aufgrund ihrer schriftlichen und an zwei [X.] - 6 - lungsterminen vorgebrachten mündlichen Äußerungen sowie auf eine [X.] Befragung des Sachverständigen Dr. P., Facharzt für Neurologie, Psychiat-rie und Psychotherapie, der in einem 2008 erstellten Gutachten für die [X.] bereits die Schuldfähigkeit der Beklagten gemäß den §§ 20, 21 StGB verneint hatte. Darüber hinaus hat es die Beklagte abgelehnt, sich vom Sachverständigen oder einem anderen Gutachter untersuchen zu lassen; eine solche Untersuchung ist nicht erzwingbar (Senat, Beschluss vom 5. August 2009 - [X.] ZR 344/08 - juris Rn. 4; [X.], Urteil vom 23. Februar 1990 - [X.]/88 - NJW 1990, 1734, 1736, insoweit nicht in [X.]Z 110, 294 ff. abge-druckt). c) Der erkennende Senat schließt sich der Beurteilung des Berufungsge-richts aufgrund eigener Beurteilung des [X.]vortrags in allen Instanzen und unter Würdigung des Ergebnisses der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme an. 10 2. Das Berufungsgericht hat die - vom Revisionsgericht ebenfalls bereits von Amts wegen zu prüfende ([X.], Urteil vom 11. Oktober 2000 - [X.]II ZR 321/97 - NJW 2001, 226) - Zulässigkeit der Berufung der Beklagten bejaht. Die dagegen gerichtete Rüge der Revision bleibt ohne Erfolg. 11 a) Zwar ist für die Zulässigkeit der Berufung grundsätzlich die [X.] des Berufungsklägers als Prozesshandlungsvoraussetzung erforderlich. Jedoch muss im Interesse eines vollständigen Rechtsschutzes auch der [X.] die Möglichkeit haben, den Prozess durch seine Handlungen in die höhere Instanz zu bringen. Dies gilt anerkanntermaßen für das Rechtsmittel der [X.], die sich dagegen wendet, dass sie in der Vorinstanz zu Unrecht als prozessfähig oder als prozessunfähig behandelt worden ist. Andernfalls bliebe ein an dem [X.] leidendes Urteil der unteren Instanz [X.] - 7 - halten, erwüchse in Rechtskraft und könnte nur mit der Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) beseitigt werden ([X.]Z 18, 184, 190; 86, 184, 186; 110, 294, 296; [X.], Urteile vom 10. Oktober 1985 - [X.] - [X.]O, 158; vom 9. April 1986 - [X.] - NJW-RR 1986, 1119). Dieser Gesichtspunkt, der der Schutzbedürftigkeit des Prozessunfähigen Rechnung trägt, hat auch Bedeu-tung, wenn die [X.], deren Prozessfähigkeit fraglich ist, sich - wie hier - gegen das in der Vorinstanz gegen sie ergangene Sachurteil wendet und mit ihrem Rechtsmittel ein anderes, ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil erstrebt. Denn auch in diesem Fall würde mit der Verwerfung der Berufung als unzuläs-sig ein möglicherweise fälschlich ergangenes Sachurteil bestätigt, obwohl es sich bei der Prozessfähigkeit der [X.] um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung handelt ([X.]Z 143, 122, 127 f.; [X.], [X.]O, 464 f.; [X.], [X.], 126, 130). b) Das Gesagte gilt auch dann, wenn der [X.] infolge der [X.] auch die Postulationsfähigkeit fehlt (vgl. [X.]Z 18, 184 ff.; 143, 122 ff.). Dass der Beklagten, die sich im Berufungsverfahren selbst vertreten hat (§ 78 Abs. 6 ZPO), die Postulationsfähigkeit nicht aufgrund unwirksamer Bevollmäch-tigung eines Anwalts, sondern aufgrund ihrer eigenen Prozessunfähigkeit fehlte (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 78 Rn. 6), führt nicht zur [X.]. Der prozessunfähige Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, ist nicht weniger schutzwürdig als die prozessunfähige [X.]. Zwar ist § 78 ZPO als [X.] grundsätzlich streng zu handhaben. Die Revision ver-kennt aber, dass dadurch eine wertende Betrachtung nicht völlig ausgeschlos-sen ist (vgl. [X.]/Vollkommer, [X.]O, § 78 Rn. 5). 13 3. War eine [X.] von Anfang an prozessunfähig, ist die Klage zwar grundsätzlich als unzulässig abzuweisen (vgl. zur Prozessunfähigkeit auf [X.]eite: [X.]Z 143, 122 ff.; auf Beklagtenseite: [X.], Urteile vom 13. Oktober 14 - 8 - 1971 - [X.]/70 - [X.], 97; vom 9. April 1986 - [X.] - [X.]O). Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Mangel behoben werden kann. Das kann dadurch geschehen, dass das Prozessgericht der Beklagten gemäß § 57 Abs. 1 ZPO einen Prozesspfleger bestellt (vgl. [X.], Urteile vom 9. Mai 1962 - [X.] - [X.]O; vom 13. Oktober 1971 - [X.]/70 - [X.]O; [X.], Zivilprozess, 12. Aufl., Rn. 1191). Die Revision rügt mit Erfolg, dass das [X.] einen entsprechenden Antrag des [X.] abgelehnt hat. a) Der Rüge steht § 557 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Im Streitfall erfolgte die Ablehnung der Bestellung eines Prozesspflegers nicht durch (unanfechtba-ren) Beschluss, sondern im Endurteil, in dem die Revision unbeschränkt [X.] wurde. Deshalb ist die dort enthaltene, zurückweisende Entscheidung mit der Revision überprüfbar (Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 557 Rn. 9; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 557 Rn. 12, 17). 15 b) Auf Antrag des [X.] kann gemäß § 57 Abs. 1 ZPO ein Prozess-pfleger bestellt werden, wenn Klage gegen eine prozessunfähige [X.] erho-ben werden soll und Gefahr im Verzug ist. Die Vorschrift setzt damit voraus, dass die Prozessunfähigkeit vor Rechtshängigkeit besteht. Ist das der Fall, wird sie wie hier aber erst nach Erhebung der Klage erkannt, gilt § 57 Abs. 1 ZPO nach allgemeiner Auffassung entsprechend ([X.], Urteil vom 12. Januar 1951 - [X.] - LM Nr. 1 zu § 56 ZPO; [X.], 401, 404; [X.], [X.], 882, 883; [X.], [X.] 1986, 198; Musielak/[X.], [X.]O, § 57 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.]O, § 57 Rn. 8). Ob mit dem Verzug Gefahr verbunden ist, ist revisionsrechtlich zwar nur begrenzt nachprüfbar, da es sich um eine Ermessensentscheidung handelt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Ja-nuar 1951 - [X.] - [X.]O; [X.], 401, 402 f.; [X.], [X.] 1996, 198; [X.], [X.], 1991, S. 56; [X.]/Schütze/ [X.], ZPO, 3. Aufl., § 57 Rn. 11; [X.]/[X.]/ 16 - 9 - [X.]/[X.], ZPO, 68. Aufl., § 57 Rn. 5; [X.], ZPO, 8. Aufl., § 57 Rn. 2; [X.], NJW 1961, 441, 442). Jedoch hat das Revisionsgericht - unab-hängig von der Frage, ob § 57 Abs. 1 ZPO grundsätzlich weit auszulegen ist (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 1962 - [X.] - [X.]O, 1511) - zu überprüfen, ob das Berufungsgericht das Ermessen unsachgemäß ausgeübt hat, insbesondere ob es den Rechtsbegriff der Gefahr im Verzug verkannt oder die tatsächliche Wertungsgrundlage nicht ausgeschöpft hat ([X.], 401, 403; [X.], [X.]O, S. 56; vgl. Senat, Urteil vom 1. Februar 1983 - [X.] ZR 152/81 - NJW 1983, 2033; Hk-ZPO/[X.], 3. Aufl., § 546 Rn. 19 ff.). Das ist hier der Fall. [X.]) Gefahr im Verzug besteht für den Kläger immer dann, wenn die [X.] seiner Rechte ohne die Pflegerbestellung ernstlich gefährdet, wenn nicht vereitelt würde. Genügen kann, dass ein Aufschub mit erheblichen Nach-teilen für den Kläger verbunden oder ein Abwarten unzumutbar wäre ([X.], AG 2005, 812, 813; [X.]/Vollkommer, [X.]O, § 57 Rn. 4; [X.]/ Schütze/[X.], [X.]O, § 57 Rn. 10; Musielak/[X.], [X.]O, § 56 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.]O, § 57 Rn. 9; [X.], [X.]O, S. 51 ff.). Bei [X.] auf Unterlassung einer Handlung ist Gefahr im Verzug regelmäßig gegeben, wenn eine Zuwiderhandlung droht ([X.], [X.]O, S. 53; vgl. Zimmer-mann, [X.]O, § 57 Rn. 2 für Fälle des Arrests). 17 [X.]) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, weil es der Auffassung ist, der Kläger könne einen Unterlassungstitel gemäß § 890 ZPO jedenfalls nicht vollstrecken, da die Beklagte nicht nur prozess-, sondern auch schuldunfähig sei (vgl. [X.], Rechtsschutz gegen [X.], 2009, [X.] m.w.N.). Deshalb bedeute die Abweisung der Klage für den Kläger keinen erheblichen Nachteil, dem mit der Bestellung eines Pro-zesspflegers begegnet werden müsse. 18 - 10 - Das ist unrichtig. Die Gefahr im Verzug kann in der Regel nicht mit dem Argument verneint werden, aus dem erstrebtem Titel werde aus tatsächlichen Gründen ohnehin nicht vollstreckt werden können. Dies ergibt sich bereits [X.], dass nicht aus jedem Vollstreckungstitel die Vollstreckung betrieben wer-den muss, sondern die Verurteilten sich vielfach dem [X.] freiwillig unterwerfen. So liegt es im Streitfall. Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe sich an von ihm erstrittene Titel bislang strikt gehalten. 19 4. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses erneut über die Bestellung eines Prozesspflegers entscheiden kann. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 20 Der Kläger hat angekündigt, er wolle gemäß den §§ 1896 ff. [X.], §§ 271 ff. FamFG beim Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers anre-gen, falls die Bestellung eines Prozesspflegers nicht in Betracht komme. Sollte das weiterhin der Fall sein, kann das Berufungsgericht sein Verfahren dazu entweder gemäß den §§ 227, 335 Abs. 2 ZPO vertagen oder es entsprechend § 148 ZPO aussetzen (vgl. [X.]Z 41, 303, 310; [X.], [X.], 698; Hk-ZPO/[X.], [X.]O, § 56 Rn. 7). Denn zur Behebung des Mangels der Prozessfähigkeit ist den [X.]en grundsätzlich die nötige Zeit einzuräumen (vgl. [X.], Urteile vom 13. Oktober 1971 - [X.]/70 - [X.]O; vom 9. April 1986 - [X.] - [X.]O; vom 23. Februar 1990 - [X.]/88 - NJW 1990, 1734, 1736, insoweit nicht in [X.]Z 110, 294 ff. abgedruckt; [X.], [X.], 3051, 3052; Hk-ZPO/[X.], [X.]O, § 56 Rn. 7; [X.], [X.] 97, 174, 178; [X.]/Schütze/[X.], [X.]O, § 241 Rn. 1). 21 - 11 - B. Die Revision der Beklagten war durch Versäumnisurteil [X.], weil die Beklagte als im Termin nicht erschienen anzusehen war (§§ 330, 333, 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 22 Galke Zoll [X.]

Pauge von [X.] Gegen das Urteil ist Einspruch eingelegt. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.11.2007 - 8 O 100/06 - [X.], Entscheidung vom 14.10.2008 - 10 U 20/08 -