Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2007, Az. V ZR 211/06

[X.] IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 19. Oktober 2007 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 7 Abs. 3; [X.] § 433 Abs. 1, 435, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 a) Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 [X.] nicht zulässig. b) Für nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Kaufverträge kann nicht mehr angenommen werden, dass dem Leistungsverprechen des Verkäufers auch eine Garantie für sein Leistungsvermögen immanent ist. c) Der Verkäufer hat aufgrund seiner Eigentumsverschaffungspflicht, alle [X.] zu beseitigen, die der Umschreibung des Eigentums entgegenste-hen, soweit dies erforderlich und ihm zumutbar ist. Hierzu gehört es auch, ei-nen Dritten zur Aufgabe einer Buchposition zu bewegen. [X.], [X.]. v. 19. Oktober 2007 - [X.] - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2007 durch [X.] [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 11. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage entschieden worden ist. Die [X.] der Beklagten wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Mit notariell beurkundetem [X.] kaufte die Klä-gerin von der Beklagten die im [X.] des Amtsgerichts Ham-burg-Blankenese von [X.]

, Band 71, auf Blatt 2446 gebuchte Eigen-tumswohnung, zu der es in dem [X.] entsprechend der Eintragung im Bestandsverzeichnis des [X.]es zur Zeit des [X.] heißt: 1 - 3 - "– verbunden mit dem Sondereigentum an den Räumlichkeiten im Haus [X.]a [X.] 1. Obergeschoß rechts – und an den Bodenräumen [X.] und [X.] –". 2 Eine von früheren Eigentümern abgeschlossene Vereinbarung vom 21. September 1992 zur Änderung der Teilungserklärung sah unter anderem vor, dass das Sondereigentum an dem [X.] [X.] von der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung abgeschrieben und aufgehoben werden sollte. Zugleich sollte der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung im [X.] das neu begründete Sondereigentum an einem Abstellraum [X.] zugeschrieben werden. Dieser Abstellraum sollte sich auf einem Teil der Fläche des vorherigen [X.] [X.] befinden und etwa halb so groß sein wie dieser. Diese Änderungen wurden baulich nicht vollzogen. Die für den Abstell-raum [X.] vorgesehene Fläche blieb [X.] ohne Zwischenwand [X.] mit dem Wohn-raum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung verbunden. Das Grundbuchamt nahm am 20. Juli 1993 Eintragungen auf den [X.] und 2446 vor. Auf beiden Blättern wies es auf die Einschränkung des Miteigentums durch das Sondereigentum an zwei neu begründeten Einheiten hin und nahm auf die Eintragungsbewilligung Bezug. Auf Blatt 2444 vermerkte es zudem, dass dem Sondereigentum nunmehr ein neuer Abstellraum [X.] im Dachgeschoss zugeordnet sei. 3 Seit dem 16. Februar 2004 verlangte die Eigentümerin der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung, R.

T. , von der Beklagten die Räumung des [X.] [X.]. Bei dem Grundbuchamt beantragte R.

T.

, die Abschreibung des [X.] [X.] auf Blatt 2446 einzutragen. Das Grundbuchamt wies den Antrag mit der Begründung zurück, dass dies bereits 1993 durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgt sei, rötete jedoch am 29. April 2004 die Eintragung des [X.] [X.] auf Blatt 2446. 4 - 4 - 5 Der beurkundende Notar, den die Parteien mit dem Vollzug des Vertra-ges beauftragt hatten, bemerkte nach der Bereitstellung des Kaufpreises auf seinem Anderkonto diese Rötung. Er sah die vertragsgemäße Eigentumsum-schreibung als nicht mehr gesichert an und verweigerte die Auszahlung des Kaufpreises. Bei dem Grundbuchamt legte er Beschwerde ein und beantragte die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Rötung. Diese Anträge [X.] zurückgewiesen und hatten auch vor der Beschwerdekammer des [X.]s keinen Erfolg. Die Klägerin setzte der Beklagten eine Frist zur Sicherstellung der ver-tragsgemäßen Eigentumsumschreibung und erklärte nach deren Ablauf am 3. Juni 2004 den Rücktritt von dem Kaufvertrag. Zur Abwendung weiterer [X.] einigten sich die Parteien darauf, die zu Gunsten der Klägerin eingetragene Auflassungsvormerkung zu löschen, die Wohnung zurückzugeben und den Kaufpreis von dem [X.] zurückzuzahlen. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen behielten sie sich vor. 6 Die von [X.]gegen die Beklagte erhobene Klage auf Her-ausgabe des [X.] [X.] wurde von dem [X.] abgewiesen ([X.], 808); in einem im Juni 2006 vor dem [X.] abge-schlossenen Vergleich verzichtete R.

T. auf Ansprüche hinsichtlich des [X.] [X.]. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, deren Waschmaschine im Heizungsraum des Hauses zu dulden. 7 Mit der Klage hat die Klägerin 43.522,75 • als Ersatz unter anderem für Makler- und Finanzierungskosten geltend gemacht. Im Wege der Widerklage hat die Beklagte 63.377,52 • verlangt, unter anderem als Ersatz für den niedri-geren Erlös aus der anderweitigen Veräußerung der Wohnung. Das [X.] hat von der Klageforderung 37.525,23 • zugesprochen, 271,95 • abgewie-sen und die Klage im Übrigen dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Die [X.] - 5 - derklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlan-desgericht die Klage abgewiesen und die Abweisung der Widerklage bestätigt. 9 Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils erreichen. Im Wege der [X.] verfolgt die Beklagte den [X.] weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Klä-gerin. Die Beklagte habe sich verpflichtet, der Klägerin das Wohnungseigentum einschließlich des [X.] [X.] zu verschaffen. Sie habe diese Pflicht zwar verletzt, weil der geschuldete Erfolg ausgeblieben sei. Das habe sie [X.] nicht zu vertreten. 10 Die Beklagte sei stets leistungsbereit und zur Eigentumsverschaffung in der Lage gewesen. Die Abschreibung des [X.] [X.] von der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung und die Zuschreibung des [X.] [X.] zu der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung sei gescheitert, so dass die Beklagte Eigentümerin des [X.] gewesen sei. Mit der Anweisung an den Notar, den Vertrag zu vollziehen, habe sie alles aus ihrer Sicht zur Vertragserfüllung Erforderliche getan. Sie habe nicht zu vertreten, dass die [X.] unklar gewesen sei und [X.]sich zu Unrecht des Sondereigentums an dem Abstellraum [X.] berühmt habe. 11 - 6 - 12 Auch den Notar treffe kein Verschulden, das die Beklagte sich zurechnen lassen müsse. Er habe aufgrund der unklaren Grundbuchlage davon ausgehen dürfen, dass die Umschreibung des Eigentums nicht sichergestellt gewesen sei. Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin habe zwar die Pflicht zur Kaufpreiszah-lung verletzt. Sie habe dies aber gleichfalls nicht zu vertreten. Zur Auszahlung des von ihr auf das [X.] eingezahlten Betrages sei es [X.] von ihr nicht beeinflussbar [X.] nur deshalb nicht gekommen, weil der Notar die Voraus-setzungen für die Weiterleitung als nicht gegeben angesehen habe. 13 I[X.] A. Revision der Klägerin Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 14 1. Die Klägerin kann von der Beklagten allerdings nicht nach § 311a Abs. 2 [X.] oder nach § 283 [X.] Schadensersatz verlangen. Diese Ersatzan-sprüche statt der Leistung setzen voraus, dass der Schuldner die versprochene Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 [X.] nicht erbringen muss. Das ist nach § 275 Abs. 1 [X.] der Fall, wenn die versprochene Leistung auf Grund eines schon bei Vertragsschluss bestehenden (§ 311a Abs. 1 [X.]) oder eines danach ein-getretenen Hindernisses für jedermann oder den Schuldner dauernd unmöglich ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. 15 a) Die Beklagte hatte sich in dem Kaufvertrag verpflichtet, der Klägerin das Eigentum an der Wohnung einschließlich des Sondereigentums an dem 16 - 7 - [X.] [X.] zu verschaffen. Die Beklagte war zu der von ihr verspro-chenen Leistung imstande, weil sie Eigentümerin des [X.] war. 17 [X.]) Das Sondereigentum an dem [X.] war nicht aus dem [X.] der Wohnung der Beklagten abgeschrieben. Das Grundbuchamt hat die Abschreibung des Sondereigentums an dem [X.] auf Blatt 2446 nicht ausdrücklich vermerkt. Die bloße Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt nicht den Anforderungen an eine wirksame Eintragung. Zwar lässt § 7 Abs. 3 [X.] eine Bezugnahme zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums zu, was bei der Begründung von [X.] die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zur näheren Kennzeichnung der das Miteigentum beschränkenden Sondereigentumsrechte erlaubt (vgl. [X.] [X.] 1985, 19, 21). Das gilt indes nicht, wenn bei einer späteren Veränderung wegen der Änderung selbst auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Der Kerngehalt der Änderung kann dann nicht dem Grundbuch entnommen, son-dern nur durch Einsicht in die Unterlagen zu der in Bezug genommenen geän-derten Teilungserklärung festgestellt werden (vgl. [X.] Rpfleger 1985, 110; Meikel/[X.], [X.], 9. Aufl., [X.], [X.]. [X.]. 173). Eine solche Bezugnahme reicht zumindest dann nicht, wenn [X.] wie hier [X.] die ur-sprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis des Grundbuches das [X.] konkret bezeichnet. Enthält dann die ändernde Eintragung keinen Hinweis darauf, dass von der Änderung (auch) der Gegenstand des [X.]s betroffen ist, so entsteht für den unbefangenen Nutzer des Grundbuches der Eindruck, der Bestand des Sondereigentums sei unverändert. Besonders gravierend wirkt sich dies aus, wenn [X.] wie hier [X.] das Grundbuchamt überdies § 3 Abs. 6 [X.] nicht beachtet, nach dem die Eintragung der Räume, die nicht mehr zu dem Sondereigentum gehören, zu röten ist. 18 - 8 - 19 [X.]) Die unzulässige Bezugnahme wirkt nicht als Eintragung (vgl. [X.], [X.], 25. Aufl., § 44 [X.]. 45; Meikel/[X.], [X.]O; Schöner/Stöber, [X.], 13. Aufl., [X.]. 274 f.; [X.]/[X.]/Kössinger, [X.], § 874 [X.]. 20; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 874 [X.]. 3; [X.]/[X.], [X.] [2000], § 874 [X.]. 25). Das gilt auch, wenn die unzulässige Bezugnahme nur einen Teil der Buchung [X.] wie hier die Abschreibung des [X.] [X.] betrifft, während die Eintragung im Übrigen die Änderungen der Teilungserklä-rung wirksam a[X.]ildet. Die Unwirksamkeit beschränkt sich dann auf den in der Eintragung nicht zum Ausdruck gekommenen Teilinhalt (Meikel/[X.], [X.]O, [X.]. 175). Die Änderung der Teilungserklärung und die 1993 vorgenommenen Eintragungen hatten mithin nicht zur Folge, dass das Sondereigentum an dem [X.] [X.] nicht mehr der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung zugeord-net war. [X.]) Zu einem [X.] durch gutgläubigen Erwerb von [X.]konnte es nicht kommen. Die für den Abstellraum [X.] vorgesehene Fläche war auf zwei [X.] gebucht. Bei einer solchen Doppel-buchung fehlt es an der Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb (vgl. [X.], 58, 60; Senat, [X.]. v. 14. Februar 1969, [X.], LM [X.] § 920 Nr. 2). 20 [X.]) Auch die Rötung der Eintragung des Sondereigentums führte nicht zu dessen Verlust. Diese Maßnahme dient allein der Verbesserung der Über-sichtlichkeit des Grundbuches und kann nicht die Wirkung einer Löschung her-beiführen (Schöner/Stöber, [X.]O, [X.]. 281). 21 b) Die Erfüllung des Kaufvertrages war der Beklagten auch nicht aus ei-nem anderen, objektiven Grund unmöglich. Allerdings stand der Umschreibung des Eigentums auf die Klägerin jedenfalls für einen längeren, damals nicht ab-sehbaren Zeitraum ein Leistungshindernis aus der unklaren Grundbuchlage entgegen, nachdem sich R.

T. auf Grund der Doppelbuchung des 22 - 9 - Eigentums an dem Abstellraum berühmte, das Grundbuchamt deren [X.] zur Eigentumslage teilte und die Eintragung des [X.] auf dem Grundbuchblatt der Wohnung der Beklagten rötete. Zwar bemerkt die Revision insofern zu Recht, dass die Beklagte nicht [X.] wie von dem Berufungsgericht angenommen [X.] jederzeit das Eigentum an dem [X.] auf die Klägerin übertragen konnte. Das ändert indes nichts daran, dass Schadensersatzansprüche wegen einer vom Schuldner zu vertre-tenden Unmöglichkeit nach § 283 und § 311 a Abs. 2 [X.] nicht bestehen. 23 Die Erfüllung der [X.] war der Beklagten wegen der Un-klarheit der Grundbuchlage nicht unmöglich. Dieses Leistungshindernis war nämlich ein vorübergehendes, das spätestens mit dem Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung in dem Rechtsstreit über das Eigentumsrecht zwischen der Prätendentin und der Beklagten behoben gewesen wäre. Ein zeitweiliges Erfül-lungshindernis ist einem dauernden nur dann gleichzuachten, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu erbringen ([X.], [X.]. v. 27. Mai 1953, [X.], LM [X.] § 275 Nr. 3; [X.]. v. 9. Juli 1955, [X.], LM [X.] § 275 Nr. 7; Senat [X.] 47, 48, 50; [X.] 83, 197, 200). Dabei ist die Frage, ob ein Leistungshindernis zu einer dauernden oder nur vorübergehenden Unmöglichkeit führt, nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses zu beurteilen (Senat, [X.]. v. 30. Oktober 1953, [X.], LM [X.] § 275 Nr. 4; [X.], [X.]. v. 9. Juli 1955, [X.], [X.]O; [X.] 83, 197, 200). 24 Gemessen daran führt ein zeitweiliges Leistungshindernis auf Grund der Unklarheit der Grundbuchlage nicht zu einer dauernden Unmöglichkeit der Er-füllung des Kaufvertrages durch den materiell-rechtlich berechtigten Verkäufer, 25 - 10 - da die für den Vertragsvollzug erforderliche Klarstellung nötigenfalls durch ein gerichtliches Verfahren herbeigeführt werden kann. [X.] werden nicht schon dadurch hinfällig, dass solche Verfahren Zeit in Anspruch nehmen (vgl. [X.] 2, 247, 252; Senat, [X.]. v. 30. Oktober 1953, [X.], [X.]O). 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Scha-densersatzanspruch der Klägerin nach §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 435, 437 Nr. 3, 281 [X.] verneint. 26 a) Bleibt der Vollzug des Kaufvertrages stecken, so führt das nicht zu ei-nem Rechtsmangel, sondern dazu, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Über-eignung der verkauften Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht erfüllt hat (vgl. [X.] 1931, 2626, 2628). Die fehlende Verschaffung des Eigentums stellt daher grundsätzlich keinen Rechtsmangel nach § 435 [X.] dar ([X.]/[X.]/Faust, [X.], 2. Aufl., § 435 [X.]. 15; [X.]/Grunewald, [X.], 11. Aufl., § 435 [X.]. 2; Hk-[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 435 [X.]. 3; jurisPK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 435 [X.]. 19; MünchKomm[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 435 [X.]. 7; [X.]/[X.], [X.]O, § 435 [X.]. 8; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 435 [X.]. 2; Soergel/[X.], [X.]O, § 434 a.F. [X.]. 32; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 435 [X.]. 13; [X.]/[X.], Kaufrecht, 7. Aufl., [X.]. 392). 27 Allerdings wollen einige Autoren ([X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 435 [X.]. 5; [X.], [X.], 831, 832; [X.] 2003, 353, 355; [X.], [X.], 289, 292) die Vorschriften über die Rechtsmängelhaftung auch anwen-den, wenn der Verkäufer dem Käufer nicht das Eigentum verschafft hat, um diesem die nur für die Gewährleistungsansprüche nach § 438 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf dreißig Jahre verlängerte Verjährungsfrist zu erhalten und dadurch nicht denjenigen Käufer schlechter zu stellen, der aus dem Eigentum des [X.] - nicht aus einem anderen dinglichen Recht in Anspruch genommen wird. Ob deswegen eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die [X.] geboten ist, bedarf keiner Entscheidung, wenn [X.] wie hier [X.] der Vertrag wegen eines [X.] nicht durchgeführt worden ist und daher Dritte keine Rechte gegenüber dem Käufer geltend machen können. b) Aus dem Vorstehenden folgt, dass ein Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 281 [X.] hier auch nicht dadurch begründet sein kann, dass der streitige Abstellraum (auch) auf dem Grundbuchblatt der Woh-nung von [X.]gebucht war. Zwar stellt § 435 Satz 2 [X.] einem Mangel im Recht den Fall gleich, dass im Grundbuch ein nicht bestehendes Recht eingetragen ist. Damit ist indes keine unrichtige Eigentumseintragung gemeint. Vielmehr erweitert die Vorschrift die Rechtsmängelhaftung allein auf eingetragene Scheinbelastungen (MünchKomm[X.]/[X.], [X.]O, § 435 [X.]. 12; [X.]/[X.], [X.]O, § 435 Rd. 20; [X.]/[X.], [X.]O, § 435 [X.]. 46; AnwK-[X.]/[X.], § 435 [X.]. 3; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 435 [X.]. 1 ff., zu dem bis zum 31.12.2001 gelten-den, sachlich insoweit aber unveränderten [vgl. [X.]/[X.], [X.]O, [X.]. 1, 45] Recht). So wenig, wie einem Dritten zustehendes Eigentum einen Rechtsmangel begründet (siehe oben a), so wenig kann daher ein Rechtsmangel angenommen werden, wenn ein Dritter Bucheigentum hat. In beiden Fällen verletzt der Verkäufer eines Grund[X.] (bereits) seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 1 [X.], wenn es wegen eines [X.] nicht zur Umschreibung des Eigentums kommt. 29 3. Einen Anspruch der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 [X.] hat das Berufungsgericht dagegen rechtsfehlerhaft verneint. 30 - 12 - 31 a) Das Berufungsgericht hat den Umfang der Pflichten des Verkäufers einer Immobilie verkannt, der dem Käufer das Eigentum zu verschaffen hat, wozu es einer Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bedarf. Es zieht den Kreis der Verkäuferpflichten einerseits zu weit, wenn es da-von ausgeht, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Eigentumsübertragung schon deshalb verletzt hat, weil es nicht zur Umschreibung im Grundbuch gekommen ist. Das ist deshalb rechtsfehlerhaft, weil damit zwar die Nichterfüllung des [X.], jedoch nicht die Pflichtverletzung des Verkäufers festgestellt ist. Die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch kann der Verkäufer eines Grund-[X.] nicht selbst herbeiführen. Die behördliche Tätigkeit ist daher auch nicht Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Verkäufers ([X.], 100, 102; JW 1931, 2626, 2628). Der Verkäufer eines Grund[X.] schuldet vielmehr nur die Handlungen, die für die Umschreibung des Eigentums erfor-derlich sind, jedoch nicht den Erfolg selbst ([X.] 1931, 2626, 2628; Senat, [X.]. v. 18. Juni 1971, [X.], [X.], 1475, 1476). 32 Andererseits beschreibt es den Kreis der Pflichten des Verkäufers zu eng, wenn es [X.] im Zusammenhang mit der Prüfung des Verschuldens [X.] davon ausgeht, dass die Beklagte alles aus ihrer Sicht zur Umschreibung erforderliche getan habe, indem sie dem Notar die erforderlichen Anweisungen für die [X.] der Eintragung erteilt habe. Der Grund[X.]verkäufer erfüllt [X.] seine vertragliche Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nicht stets be-reits dadurch, dass er die Auflassung erklärt und die Eintragung des Käufers im Grundbuch bewilligt. Nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) hat er vielmehr an der Erreichung des Vertragszweckes und des [X.] soweit mitzu-wirken, wie dies erforderlich und ihm zumutbar ist (vgl. Senat, [X.]. v. 18. Juni 1971, [X.], [X.]O). Zu den Pflichten des Verkäufers gehört es daher [X.] falls nicht anderes vereinbart worden ist [X.] auch, Hindernisse zu beseitigen, 33 - 13 - die der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bereits bei [X.] im Wege sind oder erst nachträglich entstehen ([X.], 403, 405; 118, 100, 102; vgl. Senat, [X.]. v. 18. Juni 1971, [X.], [X.]O). b) Die Beklagte haftet nicht schon deshalb, weil das Hindernis auf einer Doppelbuchung beruhte, die bereits vor Vertragsschluss bestand. Die Beklagte hatte allerdings keine Vorsorge für die vertragsgemäße Umschreibung getrof-fen, wofür sie die Buchposition von R.

T.

entweder bereits vor Vertragsschluss hätte beseitigen oder die für die vertragsgemäße Umschrei-bung erforderlichen Erklärungen, wie sie später in dem zwischen ihr und [X.]vor dem Berufungsgericht abgeschlossenen Vergleich protokolliert [X.], hätte einholen müssen. Das hat sie aber nicht zu vertreten. 34 [X.]) Die Beklagte traf insoweit keine Garantiehaftung. 35 (1) Zwar galt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht, dass der [X.] durch sein Leistungsversprechen stillschweigend die Garantie für sein Leistungsvermögen übernahm. Ihn traf daher im Falle anfänglichen Unvermö-gens (subjektiver Unmöglichkeit) eine Garantiehaftung ([X.] 11, 16, 22; [X.], [X.]. v. 24. Juni 1988, [X.], NJW 1988, 2878; [X.]. v. 20. Dezember 1996, [X.], NJW 1997, 938, 939). Auf derselben Überlegung beruhte die gesetzliche Garantiehaftung für Rechtsmängel (§ 434 [X.] a. F.) und die Einstandspflicht beim Rechtskauf für den Bestand des Rechts (§ 437 [X.] a. F.). 36 (2) Die gesetzlichen Grundlagen für die Begründung einer Garantie-haftung haben sich indes mit der Schuldrechtsmodernisierung grundlegend ver-ändert, weil die gesetzlichen Garantiehaftungstatbestände beseitigt und die 37 - 14 - Schadensersatzpflicht generell an ein Verschulden des Verkäufers geknüpft worden ist. Ein Ziel der Neuregelung war es, zu einer Vereinheitlichung der [X.] wie des [X.] zu kommen (BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.). Der Schuldner haftet nunmehr dem Gläubiger einheitlich auf das po-sitive Interesse, und zwar (abweichend von §§ 306 bis 308 [X.] a.F.) sowohl bei einer bereits bei Vertragschluss bestehenden anfänglichen Unmöglichkeit zur Leistung als auch (wie ehedem) für sein anfängliches Unvermögen. Durch § 311a Abs. 2 Satz 2 [X.] ist es andererseits dem Schuldner ermöglicht [X.], sich von der gesetzlichen Haftung auf das positive Interesse zu exkulpie-ren (MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 311a [X.]. 15; Tropf, Festschrift Wen-zel, 443, 452); das gilt auch für den Fall des anfänglichen Unvermögens, wenn der Schuldner darlegt, dass er das Leistungshindernis nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Damit wollte der Gesetzgeber die [X.] Garantiehaftung bei anfänglichem Unvermögen beseitigen und zugleich diese Fälle denjenigen gleichstellen, in denen das Leistungshindernis erst nach Vertragsschluss eintritt (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Dabei war er sich dessen bewusst, dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor und nach Vertragsschluss insofern anders gestaltet, als dieser vorher sich über sein Vermögen zur Leistung zu informieren und nachher für deren Bewirkung zu sorgen hat (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). (3) Diese Änderung des gesetzlichen Haftungssystems kann nicht ohne Folgen für die Voraussetzungen eines (stillschweigend vereinbarten) Garantie-versprechens bleiben. Zwar ist die Abrede einer verschuldensunabhängigen Haftung nach wie vor möglich. Sie ist gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.] dann [X.], wenn ein solcher Haftungsmaßstab bestimmt worden oder aus den sonstigen Umständen zu entnehmen ist, was insbesondere bei der Übernahme einer (unselbständigen) Garantie der Fall ist. Anders als bisher kann jedoch der vertraglichen Verpflichtung des Schuldners allein nicht mehr eine seinem [X.] - 15 - sprechen immanente Garantie für sein Leistungsvermögen entnommen werden. Damit würde der Kerngehalt der vorbenannten Gesetzesänderungen durch die Schuldrechtsmodernisierung unterlaufen, nach denen der Schuldner grundsätz-lich nur noch verschuldensabhängig haften soll ([X.], 989, 990; [X.] in jurisPK-[X.], 3. Aufl., § 311a [X.] 24; [X.], Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., [X.]; [X.]/Faust, Schuldrechtsmoderni-sierung, S. 215; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 311a, [X.]. 23; Pa-landt/[X.], [X.], 66. Aufl., § 311a [X.]. 9; [X.]/[X.], [X.] [2005], § 311a [X.] 47; [X.], [X.], 858, 860; Windel, [X.], 263, 270; unklar Schwarze, [X.] 2002, 73, 80; a.[X.], NJW 2005, 1401, 1406). Mit der Übernahme einer (unselbständigen) Garantie wird die Möglich-keit des Schuldners zur Exkulpation nach § 311 Abs. 2 Satz 2 [X.] a[X.]edun-gen ([X.]/Faust, [X.]O, [X.]; Windel, [X.]O, 269); das muss vertraglich ver-einbart werden. (4) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung ([X.]-[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 311a [X.]. 2) muss die Garantie nicht ausdrück-lich übernommen werden. Es genügt eine konkludente Vereinbarung ([X.] [X.]O; [X.]/Kindl, [X.] 11. Aufl., § 311a [X.]. 7; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O, [X.]. 54; Windel, [X.]O, 270). Voraussetzung ist aber, dass konkrete [X.] für eine Garantieübernahme vorliegen. Fehlen diese, bleibt es bei der verschuldensabhängigen Haftung ([X.] jurisPK-[X.], [X.]O; Pa-landt/[X.], [X.]O; [X.], [X.]O; Windel, [X.]O). 39 Hiernach kann von einer Garantieübernahme nicht ausgegangen wer-den. Das Berufungsgericht hat einen Garantiewillen der Beklagten in Bezug auf die Verschaffung des Eigentums an dem [X.] nicht festgestellt. Für eine Garantieübernahme ist von den Parteien weder etwas vorgetragen worden noch sonst etwas ersichtlich. Schließlich gibt auch die notarielle [X.] - 16 - urkunde dafür nichts her. Die einschlägige Erklärung zur Eigentumsverschaf-fungspflicht der Verkäuferin in dem notariellen Kaufvertrag beschränkt sich auf das Leistungsversprechen des Verkäufers. Sie lautet, dass die Beklagte der Klägerin die im Vertrage beschriebene Eigentumswohnung mit allen Bestandtei-len und Zubehör verkauft. Die Regelung über die Verkäuferhaftung in § 5 des notariellen Kaufvertrages enthält den üblichen Haftungsausschluss wegen et-waiger Sachmängel und die Erklärung, dass die Verkäuferin keine Garantien übernehme und diese auch nicht außerhalb des Vertrages abgegeben worden seien. [X.]) Die Beklagte trifft auch nicht deshalb ein Verschulden, weil sie das Leistungshindernis aus der doppelten Buchung des [X.] auch auf ei-nem anderen Grundbuchblatt nicht erkannt und daher auch keine Vorsorge für die vertragsgemäße Umschreibung getroffen hatte. 41 Der Senat lässt dahinstehen, ob der Grund[X.]verkäufer verpflichtet ist, vor dem Vertragsabschluss das Grundbuch einzusehen (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 433 [X.]. 70, § 437 [X.]. 23; [X.]/[X.]/Faust, [X.]O, § 437 [X.]. 76; [X.]/[X.], [X.]O, § 437 [X.]. 22) und bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht dem Käufer analog § 311a Abs. 2 [X.] auf Schadensersatz haftet, wenn die Vertragsdurchführung daran scheitert, dass eine der vertragsgemäßen Umschreibung entgegenstehende Buchposition eines Dritten innerhalb einer von dem Käufer gem. § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] gesetzten Frist von ihm nicht beseitigt werden kann. 42 Die Verletzung einer solchen Pflicht hätte die Beklagte hier jedenfalls mangels Verschuldens nicht zu vertreten. Soweit die Revision meint, die [X.] habe die doppelte Buchung im Grundbuch erkennen können und müs-sen, ist ihr nicht zu folgen. Aus dem Grundbuchblatt der zu veräußernden Woh-nung ergaben sich [X.] vor der Rötung durch das Grundbuchamt [X.] keine [X.] - 17 - punkte für die Doppelbuchung des [X.], der im Bestandsverzeichnis ausdrücklich aufgeführt und auch tatsächlich nicht durch eine Zwischenwand abgetrennt war. Mangels solcher Anhaltspunkte war die Beklagte nicht zu einer weiteren Erkundigung durch Einsichtnahme in die Änderungsvereinbarung zu der Teilungserklärung verpflichtet, der [X.] bei sorgfältiger Durchsicht [X.] ein Fach-kundiger Hinweise auf eine Doppelbuchung hätte entnehmen können. Von ei-nem Verkäufer kann grundsätzlich keine größere Sorgfalt verlangt werden als von dem beurkundenden Notar, der vor Vertragsabschluss das Grundbuch ein-gesehen hat, ohne die später den Vertragsschluss hindernde Buchung des [X.] auch auf einem anderen Blatt zu bemerken. c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht verletzt hat, die Hindernisse zu beseitigen, die nach dem Vertragsschluss bei dessen [X.] auftraten, soweit das zur Erfüllung ihrer Verkäuferpflicht erforderlich und ihr nach den Umständen zumutbar war. Die Durchführung des Vertrages wurde hier dadurch behindert, dass sich R.

T.

des Eigentums an dem Abstellraum berühmte, das Grundbuchamt rechtsirrtümlich deren [X.] teilte, die Eintragung des [X.] auf dem Grundbuchblatt der [X.]n rötete, der Notar deshalb die vertragsgemäße Umschreibung des [X.] als nicht gewährleistet ansah und den Vollzug des Vertrages einstellte. 44 [X.]) Allerdings hat sie alles ihr Mögliche unternommen, um dem der ver-tragsgemäßen Umschreibung der Wohnung entgegenstehenden Rechtsirrtum des [X.] entgegenzuwirken. Denn ihr kommt zugute, dass der Notar bei dem Grundbuchamt Beschwerde mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung erhob. Dass das Grundbuchamt an seiner unrichtigen Rechtsauffassung fest-hielt, stellt keinen von der Verkäuferin zu vertretenden Umstand dar. 45 - 18 - 46 [X.]) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch ein [X.] des Notars bei dem Vollzug des Kaufvertrages verneint, das der [X.]n zugerechnet werden könnte. Der Notar hat die vertragsgemäße [X.] als nicht sichergestellt angesehen. Nachfolgend sind das Grundbuchamt und das [X.] zu der Auffassung gelangt, der [X.] [X.] gehöre nicht mehr zu dem Sondereigentum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung. Wäre das richtig, hätte die Beklagte der Klägerin das Sondereigen-tum an diesem Raum nicht verschaffen können, die Eigentumsumschreibung wäre also nicht sichergestellt gewesen. Von dem Notar kann indes nicht [X.] werden, dass er über bessere Kenntnisse verfügt als die mit mehreren Rechtskundigen besetzte, für Beschwerden in [X.] des [X.]s (vgl. [X.] 123, 1, 12; 117, 240, 250). Mangels [X.]s kann dahinstehen, ob der Notar bei dem Vollzug des Vertrages als Erfüllungsgehilfe (§ 278 Satz 1 [X.]) der Beklagten tätig wurde. [X.]) Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist es jedoch möglich, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil sie ihrer Pflicht zur Beseitigung von Hindernissen dadurch nicht nachgekommen ist, dass sie R.

T. nicht zur Aufgabe ihrer Buchposition bewogen hat. 47 (1) Der Verkäufer eines Grund[X.] muss aufgrund seiner Eigentums-verschaffungspflicht auch solche Buchpositionen beseitigen, die darin [X.], dass ein Dritter zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist oder [X.] wie hier [X.] eine Parzelle oder ein Raum auch als Eigentum eines Dritten gebucht ist (Doppelbuchung). 48 Der Umfang der Pflichten des Verkäufers bestimmt sich, wenn [X.] wie hier [X.] zu Unrecht eingetragene Eigentumsrechte die vertragsgemäße Um-schreibung des Eigentums hindern, nach den Grundsätzen, die in den gesetz-lich geregelten Fällen gelten, in denen zu Unrecht eine Belastung des [X.] - 19 - [X.] eingetragen ist. Die Wirkungen unrichtiger Eintragungen fremden Eigen-tums sind nämlich dem in § 435 Satz 2 [X.] geregelten Fall ähnlich. Ein Dritter nimmt, gestützt auf eine unrichtige Grundbucheintragung, ein ihm nicht [X.] Recht in Anspruch. § 435 Satz 2 [X.] verpflichtet den Verkäufer, solche Scheinbelastungen zu beseitigen; er kann den Käufer nicht darauf ver-weisen, dass dieser in Wirklichkeit unbelastetes Eigentum erhält und selbst die Löschung des zu Unrecht eingetragenen Rechts herbeiführen kann (vgl. [X.], 195, 198; Senat, [X.]. v. 8. November 1985, [X.], NJW-RR 1986, 310). (2) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie etwas unternommen [X.], um [X.]

zu einer Aufgabe der Buchposition zu bewegen, die sie als Eigentümerin des [X.] auswies. Das könnte sie nach §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 281 Abs. 1 [X.] nur entschuldigen, wenn sie das Hindernis mit ihr zumutbaren Anstrengungen nicht bis zum Ablauf der von der Klägerin ge-setzten Frist hätte beseitigen können (vgl. [X.], 195, 199 zu dem Umfang der Pflichten des Verkäufers, wenn nach Vertragsschluss zu Unrecht eine Vor-merkung für einen Dritten eingetragen wird). Vortrag dazu und entsprechende Feststellungen fehlen. 50 4. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird unter Berücksichtigung der in der [X.] gegen das landgerichtliche [X.]eil erhobenen Angriffe festzustellen haben, ob die Beklagte in dem ihr zumutbaren Umfang ihrer Verkäuferpflicht nachgekommen ist, die Hindernisse zu beseitigen, die der Umschreibung im Grundbuch entgegenstanden, oder [X.] soweit dies nicht der Fall sein sollte [X.] da-durch entschuldigt sein könnte, dass ihr die Beseitigung der Doppelbuchung bis 51 - 20 - zum Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist mit den ihr zuzumutenden [X.] nicht möglich gewesen wäre. - 21 - B. [X.] der Beklagten 52 1. Die [X.] ist zulässig. Ihr steht [X.] anders als die Revision meint [X.] nicht entgegen, dass die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revi-sion im Hinblick auf die Abweisung der Widerklage keine Beschwerde eingelegt hat. Nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann sich der Revisionsbeklagte der [X.] auch dann anschließen, wenn er auf eine eigene Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Allerdings ist streitig, ob die Anschließung nach der Neuregelung des [X.] durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]l I, S. 1887) wie zuvor voraussetzt, dass die mit ihr verfolgten Ansprüche in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision stehen (so [X.]/[X.], 3. Aufl., § 554 [X.]. 5 f.; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 554 [X.]. 7a; a.[X.]/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 554 [X.]. 4). Darauf kommt es hier indes nicht an, da ein zumindest wirt-schaftlicher Zusammenhang zwischen den wechselseitig verfolgten Schadens-ersatzansprüchen besteht. Sie gründen auf einen einheitlichen Lebenssachver-halt, und zwar das Scheitern desselben Kaufvertrages (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Februar 2005, [X.], NJW-RR 2005, 651). 53 2. Die [X.] ist nicht begründet. Der mit der Widerklage gel-tend gemachte Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 [X.] besteht nicht. Wie zu A. dargelegt, hat die Beklagte ihre Pflicht zur Eigen-tumsverschaffung nicht erfüllt. Das erlaubte es der Klägerin nach Fristsetzung und nachdem die Beklagte erklärt hatte, gegen die in Bezug auf den Boden-raum unrichtige Eintragung im Grundbuch nichts Weiteres unternehmen zu wol-
54 - 22 - len, von dem Vertrag zurückzutreten (§ 323 Abs. 1 [X.]). Damit ist die [X.] für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten entfallen. Krüger [X.] Stresemann Czub [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.05.2005 - 309 O 304/04 - O[X.], Entscheidung vom 11.08.2006 - 11 U 155/05 -