Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2002, Az. II ZR 210/00

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/00Verkündet am:4. November 2002VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.]s [X.] vom 4. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien gründeten am 14. September 1993 eine [X.], deren Zweck "der Erwerb, die Modernisierung und Vermie-tung des Grundbesitzes der [X.]" war. Alleiniger Geschäftsführer wurdeder [X.]. Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1993, bei dessen [X.] den Kläger vertrat, erwarben die Parteien die Wohn- [X.] L.straße 26 und 27 in [X.]..- 3 -Nachdem der Kläger dem [X.]n die Geschäftsführungsbefugnis ent-zogen hatte, begehrte der Kläger zunächst Abrechnung und Zahlung von [X.] [X.]n vereinnahmten Provisionen auf das [X.]. Der [X.] widersprach der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und erhobWiderklage auf Feststellung, er sei allein vertretungs- und geschäftsführungs-befugt. Mit Schreiben vom 26. Januar 1998 legte er die Geschäftsführung [X.]. Die Parteien erklärten daraufhin übereinstimmend den Rechtsstreit in der[X.]auptsache insoweit für erledigt.Der Kläger verlangt nunmehr von dem [X.]n die Zahlung eines [X.] von 50.000,00 DM aus den vereinnahmten Provisionen auf das [X.]. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die auf die [X.] der Klage gerichtete Berufung hat das [X.] mit [X.] vom 25. Januar 2000 zurückgewiesen. Dagegen hat der [X.] eingelegt und außerdem Widerklage auf Feststellung erhoben, daßdem Kläger über die eingeklagten 50.000,00 DM Forderungen bis zur [X.]öheweiterer 15.000,00 DM "von den [X.] nicht zustehen. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteilaufrechterhalten und die [X.] abgewiesen. Mit der [X.] der [X.] seine im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] Die Revision rügt, die [X.] befinde sich imAbwicklungsstadium; bei dem von dem Kläger geltend gemachten [X.] -handele es sich deshalb um einen unselbständigen Abrechnungsposten. [X.] hat im Ergebnis Erfolg.1. Nach ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbro-chener Rechtsprechung hat die Auflösung der [X.]zur Folge, daß die [X.]er die ihnen gegen die gesamte [X.]and und ge-gen Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wegeder Leistungsklage durchsetzen können. Dagegen kann die [X.] grundsätzlich Ansprüche gegen einzelne [X.]ergeltend machen. Deshalb können die übrigen [X.]er auch im Wege deractio pro socio vorgehen.Für Schadensersatzansprüche hat der [X.] entschieden, sie würdendann bloße Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung und könntendamit nicht mehr selbständig geltend gemacht werden, wenn die [X.]erdie Auflösung und Liquidation der [X.] beschlossen haben, die Scha-densersatzleistung zur Befriedigung der [X.]sgläubiger nicht mehr be-nötigt wird und der ersatzpflichtige [X.]er selbst unter [X.] ihn treffenden Verbindlichkeiten noch etwas aus der Liquidationsmasseverlangen kann ([X.].Urt. v. 9. Dezember 1991 - [X.], [X.], 306,307 m.w.[X.] Das Berufungsgericht hat hierzu keinerlei Feststellungen getroffen. [X.] sich aus seinem Urteil schon nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, daßdie [X.] tatsächlich aufgelöst worden ist. Einen [X.]inweis hierauf enthältallerdings die Erklärung der Parteien, die "[X.]" sei erledigt. [X.] bleibt auch, ob diese Erklärung so zu verstehen sein könnte, daß weiterePunkte der Schlußrechnung nicht mehr streitig sind. Beim gegenwärtigen Stand- 5 -des Verfahrens kann der Rüge daher nicht von vornherein der Erfolg versagtwerden.Für den Fall, daß die weiteren Feststellungen die Auflösung der Gesell-schaft ergeben sollten, ist darauf hinzuweisen, daß in der Zahlungsklage [X.] auf Feststellung, die derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung sei indie Schlußrechnung einzustellen, enthalten sein kann ([X.].Urt. v. 24. [X.] - II ZR 231/93, [X.], 1846, 1847).I[X.] Die Revision argumentiert weiter, ein Anspruch aus § 667 BGB [X.] schon deshalb aus, weil der [X.] das "[X.]" nicht mehr herausge-ben könne; er habe mit den vereinnahmten Beträgen "Zahlungen an Dritte" vor-genommen. Damit dringt sie nicht durch.[X.] Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, [X.] beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vor-gesehenen Zweck verwendet wurden (BG[X.], Urt. v. 10. Oktober 1996- III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48). Die bestimmungsgemäße Verwendung hatder Beauftragte zu beweisen. Insoweit enthält die Revision indes keine Ausfüh-rungen. Die [X.]sentscheidung vom 2. April 2001 ([X.]) steht [X.] entgegen. Dort hatte der Beauftragte den erhaltenen Geldbetrag wiederzurückgegeben; der [X.] befand, "mindestens in einem solchen Fall [X.]" sei es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Beauftragtender Belastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen ([X.], 1067, 1069).II[X.] Das Berufungsgericht geht davon aus, der [X.] habe ein vondem Unternehmen [X.] gezahlter Betrag in [X.]öhe von 401.824,04 DM zuge-standen. Die hiergegen erhobene Rüge hat [X.] 6 -Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der [X.] habe bei seinerAnhörung vor dem [X.] im Sinne des § 288 ZPO zugestanden,452.400,00 DM an Provisionen im Zusammenhang mit dem [X.] erhalten zu haben, ohne an dieser Stelle zwischen für die Gesell-schaft vereinnahmten und von ihm selbst zu beanspruchenden Provisionen zudifferenzieren.Ob einer Äußerung einer Partei im Rahmen ihrer Anhörung eine Ge-ständniswirkung zukommen kann (BG[X.]Z 129, 108, 112), kann offenbleiben.Der [X.] hat nicht erklärt, das erhaltene Geld habe er für das [X.] erhalten, sondern es dafür verwendet. Es trifft auch nicht zu, der[X.] habe erst mit Schriftsatz vom 6. Juli 1998 die von [X.] gezahltenProvisionen für sich beansprucht. Vielmehr hat er schon bei seiner Anhörungangegeben, er habe diese Provisionen versteuert, womit in diesem Zusammen-hang nur gemeint sein kann, daß er sie als eigene Einnahmen behandelt hat.Der [X.] hat weiterhin vorgetragen, daß er den Betrag von 401.824,04 DMnicht etwa als [X.]er der [X.] stellvertre-tend für diese, sondern für eigene, von ihm unabhängig von der [X.]bürgerlichen Rechts für [X.] erbrachte Leistungen erhalten habe. Die [X.], für die er für [X.] Beratungsleistungen erbracht hat, hat er im einzelnenangegeben. Dieses Vorbringen hat er bereits in erster Instanz unter Beweisdurch den Zeugen [X.] gestellt. Mit seiner Berufungsbegründung vom24. September 1999 hat er diesen Vortrag samt Beweisantritt wiederholt undferner eine Bestätigung des Zeugen [X.] über die mündlich getroffene [X.]o-norarvereinbarung [X.] 7 -Daß der [X.] die von [X.] erhaltenen Gelder teilweise zur Tilgungvon Schulden der [X.] eingesetzt hat, steht seinem Vorbringen nichtentgegen. Zwar waren im [X.]svertrag entsprechende Beitragsleistun-gen nicht verbindlich vereinbart. Das hat der [X.] aber auch nicht behaup-tet. Er hat lediglich geltend gemacht, daß solche "Einlagen" im [X.]inblick auf diehohe Fremdverschuldung der [X.] äußerst sinnvoll und auch [X.] waren. Ist dies richtig, lagen seine Aufwendungen im [X.]sinteres-se.IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. [X.] gibt dem Berufungsgericht - ggf. nach ergänzendem Vortragder Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu tref-fen.Röhricht [X.]esselberger [X.] [X.]Kraemer