Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2000, Az. II ZR 370/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:11. September 2000BoppelJustizinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z:[X.]: jaGmbHG § 64 Abs. 2; ZPO § 851a)Zur Anwendbarkeit des § 64 Abs. 2 GmbHG bei dem vom Geschäftsführer [X.] veranlaßten Einzug eines Kundenschecks auf ein [X.] Bankkonto der Gesellschaft (Fortführung von [X.], 184).b)Der Ersatzanspruch einer GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer aus § 64Abs. 2 GmbHG ist im Fall ihrer masselosen Insolvenz der Pfändung durch [X.] zugänglich.[X.], Urteil v. 11. September 2000 - [X.] - [X.] -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 1. Dezember 1999 aufgeho-ben.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der [X.] vom 25. März 1999 wird zurückgewiesen.Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des [X.].Von Rechts [X.]:Der Beklagte war Geschäftsführer der im November 1994 in [X.] Schwierigkeiten geratenen [X.]GmbH. Er reichte am 16. und23. Januar 1995 zwei Kundenschecks im Gesamtbetrag von 66.000,-- [X.] auf das - mit einem höheren Debet belastete - Geschäftskonto der- 4 -GmbH bei der [X.]ein. Am 26. Januar 1995stellte er namens der GmbH Konkursantrag, der durch Beschluß des [X.]vom 3. April 1995 mangels Masse zurückgewiesen wurde.Durch Beschluß dieses Gerichts vom 18. April 1997 wurde gemäß § 2Abs. 3 [X.] ein Liquidator für die am 10. August 1995 im [X.] bestellt.Die Klägerin hat aufgrund eines (rechtskräftigen) Vollstreckungsbe-scheides gegen die [X.]GmbH vom 2. März 1998 wegen einer Forderung von96.133,48 DM einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß vom 17. [X.] erwirkt, durch den eine angebliche Schadensersatzforderung der GmbHgegen den Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen des [X.] [X.] und der Klägerin zur Einziehung überwiesen wurde. Diesen Anspruchmacht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetragesvon 11.999,-- DM geltend. Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe mit [X.] auf das debitorische Konto eine ihm gemäß § 64Abs. 2 GmbHG verbotene "Zahlung" an die Bank geleistet.Das [X.] hat der Klage stattgegeben; das [X.] auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die- zugelassene - Revision der Klägerin.Entscheidungsgründe:[X.] Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-kanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Ver-- 5 -säumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch in-haltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.]Z 37,79, 82).I[X.] Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des land-gerichtlichen Urteils. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet [X.] der Klägerin in Höhe des eingeklagten Teilbetrages Ersatz der aufdas debitorische Konto der GmbH eingezogenen [X.] gemäß § 64Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 829, 835 Abs. 1, 836 Abs. 1 ZPO.1. Das Berufungsgericht hat - insoweit unangefochten - festgestellt, daßdie [X.]GmbH seit November 1994 keine Löhne und Gehälter mehr habezahlen können und bei Einreichung der beiden Kundenschecks durch den [X.] am 16. und 23. Januar 1995 überschuldet sowie zahlungsunfähig ge-wesen sei. Das erschließt sich auch schon aus dem wenige Tage später - [X.] Januar 1995 - gestellten Konkursantrag und dessen Zurückweisung man-gels Masse.Sonach befand sich die [X.]GmbH zur Zeit der beiden Scheckeinrei-chungen in einer wirtschaftlichen Situation, in der der Beklagte als ihr Ge-schäftsführer bei Meidung seiner Ersatzpflicht gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG [X.] ihr verwertbares Vermögen mindernden "Zahlungen" mehr leisten durfte(vgl. [X.].Urt. v. 29. November 1999 - [X.], [X.], 184 =[X.], 184). Von der Erkennbarkeit der Konkursreife der GmbH für den [X.] ist mangels gegenteiligen Nachweises auszugehen (vgl. [X.]at aaO).2. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe [X.] angenommen, die [X.] auf das debitorische Konto einer- 6 -konkursreifen GmbH sei keine ihr Vermögen schmälernde "Zahlung" im [X.] § 64 Abs. 2 GmbHG, sondern eine Maßnahme der Zufuhr finanzieller [X.]. Das Berufungsgericht stützt sich dabei auf Erwägungen, die es schon inseinem in einem anderen Rechtsstreit ergangenen Urteil vom 19. August [X.], [X.]. in [X.] 1998, 339) niedergelegt hat. Jenes [X.] der erkennende [X.]at im Revisionsverfahren [X.] durch Urteil vom29. November 1999 (aaO), das dem Berufungsgericht bei Abfassung seines invorliegender Sache ergangenen Urteils vom 1. Dezember 1999 noch nicht [X.] war, aufgehoben und entschieden, daß das mit der Ersatzpflicht des Ge-schäftsführers bewehrte Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbH grundsätzlichauch den Scheckeinzug auf ein debitorisches Gesellschaftskonto erfaßt. [X.] Entscheidung, die im Schrifttum bisher überwiegend Zustimmung [X.] hat (vgl. [X.], GmbHR 2000, 184; [X.], EWiR 2000, 295; einschr. [X.] in Anm. LM Nr. 18 zu § 64 GmbHG), ist festzuhalten. Aus ihren Grün-den, auf die Bezug genommen wird, ergibt sich, daß die Erwägungen des Be-rufungsgerichts das angefochtene Urteil nicht zu tragen vermögen.Ob im Ergebnis anderes dann gelten würde, wenn der durch den [X.] erweiterte Kreditspielraum zu gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG pri-vilegierten Zahlungen (so das Berufungsgericht) oder zur Schaffung eines indas Gesellschaftsvermögen gelangten und dort voll erhalten gebliebenen Ge-genwerts genutzt worden wäre (vgl. [X.] aaO), bedarf hier keiner Ent-scheidung, weil derartige Sachverhalte nicht festgestellt sind und dafür - in [X.] des wenige Tage nach dem Scheckeinzug beantragten, masselosenKonkurses - auch keine [X.]altspunkte vorliegen.- 7 -II[X.] Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus [X.] im Ergebnis als richtig dar. Vielmehr steht der Klägerin der geltendgemachte Anspruch gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aus übergegangenemRecht der Gemeinschuldnerin (§ 836 Abs. 1 ZPO) zu.1. Zwar bezweckt das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG,die verteilungsfähige Vermögensmasse einer konkursreifen GmbH im [X.] Gesamtheit ihrer Gläubiger als künftiger Insolvenzgläubiger zu erhalten(vgl. [X.].Urt. v. 29. November 1999 aaO), weshalb der [X.] GmbH aus § 64 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich die Eröffnung eines [X.] voraussetzt und von dem Konkurs- bzw. [X.] geltend zu machen ist (vgl. [X.], GmbHR 1974,224, 230; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 64 Rdn. 38). Zutreffend [X.] im Schrifttum dem Fall der Konkurseröffnung derjenige ihrer Ablehnungmangels Masse gleichgestellt (vgl. die vorigen Nachweise), weil kein vernünfti-ger Grund besteht, den Geschäftsführer gerade in diesem besonders [X.] einer Vermögensverschlechterung der GmbH von der Haftung nach § 64Abs. 2 GmbHG freizustellen ([X.] aaO). Ist die Eröffnung des [X.] - wie im vorliegenden Fall - mangels Masse abgelehnt worden, so kannder insolvenzrechtliche Gesichtspunkt der verhältnismäßigen Befriedigung allerInsolvenzgläubiger keine ausschlaggebende Rolle mehr spielen (vgl. [X.]at,[X.]Z 53, 71, 74), und ist daher dem einzelnen Gläubiger der Zugriff auf dengemäß § 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft zugeordneten Anspruch im [X.] eröffnet (vgl. auch [X.] aaO). Insoweit gilt [X.] wie für die Pfändung einer rückständigen Einlageforderung der [X.] (§ 19 Abs. 1 GmbHG) im Falle ihrer masselosen Insolvenz (vgl. dazu- 8 -[X.]Z 53, 71, 74; [X.].Urt. v. 15. Juni 1992 - [X.], [X.], 992 sowieK. [X.], [X.] 157 [1993], 291, 317 f.).2. Die Auflösung der [X.] des [X.] (vgl. § 1 [X.], seit 1. Januar 1999 § 60Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) steht einer Einzelzwangsvollstreckung in dem sich an-schließenden Liquidationsstadium ebensowenig entgegen (vgl. [X.].Urt. [X.] Juni 1992 aaO zu 1 b) wie die Löschung der GmbH wegen Vermögenslo-sigkeit nach dem im vorliegenden Fall einschlägigen § 2 [X.] ([X.] Januar 1999 § 141 a [X.]). Die Löschung hat für sich allein keine rechtsge-staltende, zur Vollbeendigung der GmbH führende Wirkung. Stellt sich nach-träglich heraus, daß die GmbH noch Vermögen hat, zu dem auch ein Anspruchaus § 64 Abs. 2 GmbHG gehört, wird nunmehr ihre Abwicklung bzw. Liquidati-on durchgeführt ([X.]Z 48, 303, 307). Dementsprechend wurde im vorliegen-den Fall durch [X.] vom 18. April 1997 gemäß § 2 Abs. 3 [X.]ein Liquidator bestellt. Dadurch ist nach der vorhandenen Gesetzeslage nichtdie Situation eines Insolvenzverfahrens entstanden, die eine Einzelzwangsvoll-streckung durch einen Gesellschaftsgläubiger ausschlösse (vgl. auch [X.].[X.]. 15. Juni 1992 aaO, [X.], 992, 993 f.; kritisch zur [X.]/K. [X.], GmbHG 8. Aufl. [X.]. § 60 Rdn. 7 f.; K. [X.], [X.] 1993,291, 319 ff. sowie [X.] 3. Aufl. § 11 VI 5 a). Da der Liquidator zwar befugt,infolge der Mittellosigkeit der GmbH aber gehindert ist, deren Anspruch gegen-über dem Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG durchzusetzen und den Erlös andie Klägerin und etwaige weitere Gläubiger zu verteilen, würde die [X.] in solchem Fall praktisch auf eine Befreiungdes Geschäftsführers von seiner Erstattungspflicht zu Lasten des [X.] 9 -gers hinauslaufen. Das wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis (vgl. auch[X.].Urt. v. 15. Juni 1992 aaO).- 10 -IV. Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der [X.]atgemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und auf [X.] des [X.] die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzlicheUrteil zurückzuweisen.Röhricht Hesselberger [X.] Kurzwelly Kraemer