Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2001, Az. II ZR 217/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:2. April 2001VondrasekJustizangestellteals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] 1965 § 88 Abs. 1, 2; BGB § 667a) Regelungsgegenstand und -zweck des § 88 [X.] sind der Schutz der Gesell-schaft vor [X.] und vor anderweitigem Einsatz der [X.] ihrer Vorstandsmitglieder (Bestätigung des [X.]atsurteils [X.] Februar 1997 - [X.], [X.], 1063, 1064).b) Beim "Geschäftemachen" dient das Verbot des § 88 Abs. 1 [X.] wegen seinerBeschränkung auf den Geschäftszweig der [X.]) Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 667 BGB auf Herausgabe derdem Beauftragten nachträglich von dritter Seite gemachten Geldzuwendungen(sog. Schmiergelder) im Falle eines für den Auftraggeber lukrativen [X.]) Der Anspruch aus § 667 BGB setzt grundsätzlich das Vorhandensein des Er-langten beim Beauftragten voraus; er scheidet jedenfalls dann aus, wenn diesereinen ihm zunächst zugewendeten [X.] wieder an den "Geber" zurück-gegeben hat.[X.], Urteil vom 2. April 2001 - [X.] - [X.] [X.] 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Vorsitzenden [X.] Dr. h.c. Röhricht und die[X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] vom 8. Juni 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 6. April 1995 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), die sich gemäß § 2 ihrer Satzungmit dem Erwerb, der Verwaltung und Veräußerung von Grundstücken, Gebäu-den und Beteiligungen aller Art, nicht jedoch mit Geschäften im Sinne des§ 34 [X.] befaßte. Der [X.] war vom 21. Februar bis 18. Dezember- 4 -1991 alleiniger Vorstand, danach bis Ende August 1993 Mitglied des mehr-gliedrigen Vorstandes der Gemeinschuldnerin. Der Zeuge [X.]war - mitwirtschaftlicher Mehrheitsbeteiligung - einer der Hauptaktionäre der Gemein-schuldnerin und vom 1. Juni 1991 bis 15. Juli 1992 zugleich Mitglied ihres Auf-sichtsrats. [X.]war auch Konzernherr der [X.] [X.], von der die Gemeinschuldnerin aufgrund zahlreicher Verwaltungs-und Developmentverträge wirtschaftlich abhängig war. Innerhalb der[X.] hielt die [X.]In. B.V. sämtliche Geschäfts-anteile an der [X.] [X.]In. B.V., deren Vermögen nur aus [X.] [X.]in [X.]bestand. Am 7. Oktober 1991 unterbreiteteder [X.] dem Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin ein Schreiben des Erz-bistums [X.] vom selben Tage, in dem dieses die unbedingte Kaufabsicht fürdas Objekt [X.]zum Preise von 78 bis max. 79 Mio. DM erklärte. [X.]sah in der Veräußerung des für 58 Mio. DM erstandenen Ob-jekts die Möglichkeit einer lukrativen Gewinnrealisierung, durch die er sowohlseinen Anteil an der von den Hauptaktionären der Gemeinschuldnerin [X.] Kapitalerhöhung aufbringen als auch der Gemeinschuldnerin [X.] Wege eines [X.] einen angemessenen Anteil am Gewinn zu-fließen lassen konnte. Dementsprechend ermächtigte der Aufsichtsrat den [X.] der Gemeinschuldnerin, die [X.] [X.] In. B.V. zum [X.] 75 Mio. DM zu kaufen und mit einem Profit von 3 Mio. DM an das Erzbi-stum [X.]weiter zu veräußern. Auf Veranlassung des Zeugen [X.]veräu-ßerte die [X.] In. B.V. am 31. Oktober 1991 sämtliche Ge-schäftsanteile an der [X.] [X.] In. B.V. an die [X.] zu einem Kaufpreis von 73,6 Mio. DM. Am 5. November 1991 veräußertedie Gemeinschuldnerin die Geschäftsanteile der nunmehr in [X.] [X.]umfirmierten Gesellschaft an das Erzbistum [X.]und die Hohe Dom-- 5 -kirche [X.]zum Preise von 79 Mio. DM weiter. Am 5. Juni 1992 ließ [X.]durch seinen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt [X.], dem [X.]n einenGeldbetrag von 300.000,-- DM aushändigen. Nach dem Wortlaut der hierüberausgestellten Quittung erhielt der [X.] den Betrag "für die erfolgreichenVerkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts, [X.], [X.], ...". [X.] das Geld nicht an die Gemeinschuldnerin ab. Ausweislich eines hand-schriftlichen Schreibens vom 6. Juni 1992, dessen Urheber nach der Behaup-tung des [X.]n der Zeuge [X.] ist, handelt es sich bei der [X.] ein Darlehen, dessen Rückzahlung im Falle weiterer erfolgreicher [X.]stätigkeit des [X.]n entfallen sollte. Wie der [X.] weiter be-hauptet, hat er [X.]auf dessen Verlangen am 13. Mai 1995 in [X.] die300.000,-- DM - wie von diesem quittiert und zeugenschaftlich bestätigt - [X.]. Das [X.] hat nach Beweiserhebung der auf § 88 Abs. 2Satz 2 [X.] gestützten Klage auf Zahlung von 300.000,-- DM stattgegeben;das [X.] hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen. [X.] Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.]n ist begründet und führt zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).I. Das [X.] ist der Ansicht, der Kläger sei nach § 88Abs. 1, 2 Satz 2 [X.] berechtigt, vom [X.]n die Herausgabe der von[X.]bezogenen Vergütung von 300.000,-- DM für die Vermittlung und Ab-- 6 -wicklung des Geschäfts hinsichtlich des Objekts [X.]in [X.]zu ver-langen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei als bewiesen anzusehen,daß der [X.] das Geld als Vermittlungsprovision und nicht als Darlehenerhalten habe; dabei sei unerheblich, ob die vom [X.]n vorgelegten [X.], insbesondere die Rückzahlungsquittung, inhaltlich richtig seien odernicht. Die Vermittlung des An- und Weiterverkaufs des Objekts [X.]sei als unerlaubtes Geschäftemachen im Geschäftszweig der Gemeinschuldne-rin für eigene Rechnung des [X.]n anzusehen. Da der [X.] durch die Gemeinschuldnerin wirtschaftlich einer Vermittlunggleichkomme, stehe einer verbotenen Konkurrenztätigkeit des [X.]n nichtentgegen, daß die Gemeinschuldnerin an dem Geschäft selbst beteiligt und ihreine Maklertätigkeit - auch nach ihrer Satzung - nicht erlaubt gewesen sei.Selbst wenn der [X.] die 300.000,-- DM nur als Belohnung erhalten habe,sei er nach § 667 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Diese Beurteilung hält re-visionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.[X.] 1. Auf das sog. [X.] nach § 88 Abs. 2 Satz 2 i.V.m.Abs. 1 [X.] kann die Klage auf Herausgabe des dem [X.]n durch [X.]zugewendeten Geldbetrages nicht gestützt werden. Regelungsgegenstand und-zweck des § 88 [X.] sind der Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbshand-lungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeitskraft ihrer Vorstandsmitglie-der ([X.].Urt. v. 17. Februar 1997 - [X.], [X.], 1063, 1064m.w.[X.]). Bei dem hier allenfalls in Betracht kommenden "[X.]. einer auf Gewinnerzielung gerichteten Teilnahme am geschäftlichen [X.], dient das Verbot des § 88 Abs. 1 [X.] wegen seiner Beschränkung aufden Geschäftszweig der [X.]. Dieser wett-bewerbliche Schutzbereich der Norm ist im vorliegenden Fall durch das Ver-- 7 -halten des [X.]n nicht zum Nachteil der Gemeinschuldnerin tangiert. Der[X.] hat vielmehr in Ausübung seines Vorstandsamtes der [X.] eine Erwerbschance dadurch zugeführt, daß er dem Aufsichtsrat in [X.] vom 7. Oktober 1991 die unbedingte Kaufabsicht des [X.] für das Objekt [X.]mitgeteilt und dadurch dessen Beschluß zur Ermächti-gung des Vorstands zum Erwerb der Anteile an der [X.] T. In. B.V. sowie der anschließenden Weiterveräußerung an das Erz-bistum [X.]herbeigeführt hat. Im Einklang mit seinen gesetzlichen Aufgabenals Vorstand (§§ 77, 78 [X.]) hat er sodann die ihm aufgetragenen [X.] und dabei die vom Aufsichtsrat vorgegebene Gewinnmarge [X.] Mio. DM nicht nur eingehalten, sondern sogar zum Vorteil der Gemein-schuldnerin auf den Betrag von 5,4 Mio. DM erhöht. Soweit der [X.] fürdiese in jeder Hinsicht - sowohl zugunsten der Gemeinschuldnerin als auch für[X.]- erfolgreiche Abwicklung des Geschäfts nach den Feststellungen [X.] eine "Provision" des Zeugen [X.]als [X.] des Veräußerers erhalten hat, kann darin keine Vergütung füreine unter Wettbewerbsaspekten gegenüber der Gesellschaft verbotene [X.] gesehen werden. Da die Gemeinschuldnerin - entsprechendihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand - selbst Erwerber und [X.] der Geschäftsanteile war, konnte sie nicht zugleich selbst in zulässigerWeise Maklerin sein, der der [X.] etwa in dieser Eigenschaft unter [X.] gegen § 88 Abs. 1 [X.] (weitergehende) "Provision" zum eigenen [X.] hätte; denn eine - provisionspflichtige - Maklertätigkeit im Sinne des§ 652 BGB setzt voraus, daß der vom Auftraggeber des Maklers angestrebteVertragsschluß zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten, nicht aber zwi-schen Auftraggeber und Makler zustande gekommen ist. Schon deshalb liefedie Gewährung eines [X.]s der Gemeinschuldnerin nach § 88 Abs. 2- 8 -Satz 2 [X.] hier auf ein unzulässiges Eigengeschäft des Maklers hinaus. Fürdie vom Berufungsgericht angenommene wirtschaftliche Gleichsetzung des"[X.]" mit einer Maklertätigkeit ist angesichts der dem [X.]nvom Aufsichtsrat - nach den verbindlichen Vorgaben [X.] s - ausdrücklichfestgelegten Ausgestaltung des Geschäfts als Ankauf und Weiterverkauf [X.]; dies gilt um so mehr, als die Gemeinschuldnerin sich ersichtlich [X.] gehalten hat, daß ihr eine Maklertätigkeit wegen Fehlens der Erlaubnisnach § 34 [X.] nicht gestattet war.2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht ausanderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).a) Soweit das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung § 667 BGB alsGrundlage für einen Anspruch des [X.] auf Herausgabe der vom [X.]nerlangten 300.000,-- DM heranzieht, fehlt es - wie die Revision mit Recht rügt -an tragfähigen Feststellungen.Allerdings geht das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon aus,daß der [X.] gemäß § 667 BGB grundsätzlich zur Herausgabe [X.] auch dann verpflichtet sein kann, wenn sie ihm ohne vorherigeVereinbarung von [X.]im nachhinein als Belohnung - wie der Kläger [X.] behauptet hat ("Schenkung") - überlassen worden sind. Da der [X.] beim Ankauf und Weiterverkauf der Geschäftsanteile in seiner Eigen-schaft als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin deren Geschäfte führte, ister nach der Rechtsprechung des [X.] zu den sog. Schmiergel-dern grundsätzlich gemäß § 667 BGB verpflichtet, alles herauszugeben, was eraus der Geschäftsführung erlangt hat; dazu gehören auch "Provisionen", [X.] 9 -schenke und andere [X.]e, die dem Beauftragten von dritter [X.] worden sind und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil [X.] befürchten lassen; daß sie nach dem Willen des [X.] für den Auftraggeber bestimmt waren, bleibt dabei unbeachtlich (st. Rspr.vgl. [X.], Urt. v. 18. Dezember 1990 - [X.], [X.]R BGB § 667- Schmiergelder 2 m.w.[X.]; vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 667 BGB ins-besondere: Prot. II, 360 und [X.], 31, 32 ff.). Ob der dafür erforderliche un-mittelbare innere Zusammenhang der Zahlung mit der Geschäftsbesorgunggegeben ist, versteht sich - wegen der im Hinblick auf "Schmiergeldzahlungen"eher atypischen Konstellation des vorliegenden Falles - allerdings nicht vonselbst. Angesichts der Tatsache, daß der [X.] die vom Aufsichtsrat [X.] von 3 Mio. DM nahezu verdoppelt hat und im übrigender Zeuge [X.]die Gesamtkonditionen des Geschäfts "diktierte", hätte [X.] in Betracht ziehen müssen, daß die Zuwendung an den [X.]n - zumal wenn sie, wie hier, geraume Zeit nach Abschluß des [X.] - nur "anläßlich" der Geschäftsbesorgung für den [X.]n persönlichgemacht worden sein kann und dann nicht "aus" der Geschäftsführung erlangtwäre. In diese Richtung weist der Vortrag des [X.], wonach es [X.] wäre, wenn der Zeuge [X.]angesichts seines Einflusses als Mehr-heitsgesellschafter und Mitglied des Aufsichtsrates eine Erhöhung der Tantie-me des [X.]n für das Geschäftsjahr 1991 um 300.000,-- DM vorgeschla-gen hätte, anstatt sie selbst aus seinem Privatvermögen an den [X.]n zuzahlen. Dieses Vorbringen läßt es sogar als wahrscheinlich erscheinen, daßder Aufsichtsrat eine von [X.]beabsichtigte Belohnung in Höhe des ge-zahlten Betrages bei Mitteilung am 7. Oktober 1991 von vornherein gebilligthätte, zumal unstreitig [X.] die Konditionen des Geschäfts bestimmte unddie Gemeinschuldnerin überhaupt keinen Rechtsanspruch auf eine [X.] -daran hatte. Andererseits behauptet der Kläger, daß der [X.] die Ge-schäftsanteile für die Gemeinschuldnerin bei der gebotenen Wahrnehmungihrer Interessen um jene 300.000,-- DM günstiger hätte ankaufen können, dieer "in seine eigene Tasche gewirtschaftet" habe. Eindeutige Feststellungen zudiesen für die Beurteilung eines Anspruchs wegen sog. Schmiergeldzahlungennach § 667 BGB wesentlichen Umständen fehlen. Einer Verurteilung des [X.]n zur Herausgabe des [X.] nach§ 667 BGB steht zudem entgegen, daß das Berufungsgericht es [X.] hat dahinstehen lassen, ob die vom [X.]n vorgelegten Unterlagen zuder behaupteten Rückzahlung der 300.000,-- DM an [X.], insbesondere [X.], und dessen diesbezügliche Bekundungen bei der Vernehmung vordem ersuchten [X.] zutreffend sind. Hat der [X.] aber - was aufgrundder Rüge des [X.]n für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist - dem [X.] [X.]auf dessen Verlangen die Zuwendung wieder zurückgegeben, [X.] es bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung an dem - begrifflich in§ 667 BGB vorausgesetzten - Vorhandensein des [X.]. Zumindest in ei-nem solchen Fall der Rückgabe des gewährten Vorteils an den "Geber" [X.] es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Geschäftsführer derBelastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen, da § 667 BGB nur der Ab-schöpfung des vorhandenen Vorteils dient, nicht aber einen eigenen Vermö-gensausfall des Geschäftsherrn schadensersatzrechtlich sanktioniert (vgl. in-soweit [X.]Z 39, 1, 4 f. zur Konstellation der Verfallanordnung).- 11 -I[X.] Die damit erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die feh-lenden Tatsachenfeststellungen und die gebotene fehlerfreie Gesamtwürdi-gung nachzuholen sowie erforderlichenfalls das Klagebegehren auch unterdem Blickwinkel eines etwaigen - vom Kläger hilfsweise geltend gemachten -Schadensersatzanspruchs zu würdigen.RöhrichtRi[X.] [X.][X.]ist wegen Erkrankung ander Unterschrift gehindert Kurzwelly Röhricht Kraemer