Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2007, Az. VIII ZB 128/06

[X.] ZB 128/06 vom 8. Mai 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 8. Mai 2007 durch den [X.] [X.], [X.] [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] Dr. [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des [X.] vom 7. November 2006 aufgehoben. Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 11. August 2006 gewährt. Im Übrigen wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Der Gebührenstreitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.429,18 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Das Urteil des [X.], mit dem die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 5.429,18 • nebst Zinsen zu zahlen, ist den [X.] der Beklagten am 21. August 2006 zugestellt worden. Gegen dieses Ur-teil hat die Beklagte mit einem am 22. September 2006 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. 1 Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen und durch anwalt-liche Versicherung sowie eidesstattliche Versicherung bekräftigt, ihr Prozessbe-vollmächtigter habe am 21. September 2006 die von ihm ordnungsgemäß ge-fertigte und unterzeichnete Berufungsschrift der in der Kanzlei seit 2002 [X.] und für die Überwachung und Einhaltung der Fristen zuständigen Rechtsanwaltsfachangestellten mit der ausdrücklichen Weisung übergeben, diesen Schriftsatz zur Wahrung der Berufungsfrist vorab an das Berufungsge-richt zu faxen und darauf zu achten, dass der ordnungsgemäße Versand der Berufungsschrift durch positiven Telefaxbericht bestätigt werde. Ihr Prozessbe-vollmächtigter habe, als seine Rechtsanwaltsfachangestellte das Büro verlas-sen habe, nachgefragt, ob die Berufungsschrift vollständig per Telefax an das Berufungsgericht übertragen und ein entsprechender positiver Telefaxbericht vom Faxgerät ausgedruckt worden sei, was diese ihm bestätigt habe. 2 Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag durch Beschluss als unbegründet zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Berufungsfrist sei wegen eines der [X.] - 4 - klagten zuzurechnenden [X.] ihres [X.] im Hinblick auf eine wirksame Ausgangskontrolle versäumt worden. Die Anweisung des Prozessbevollmächtigten an seine Mitarbeiterin, den ordnungs-gemäßen Versand der Berufungsschrift per Telefax durch positiven Telefaxbe-richt zu bestätigen, verhalte sich nicht darüber, unter welchen Voraussetzungen die [X.] im [X.] zu löschen sei; folglich sei nicht sichergestellt gewesen, dass die Frist erst nach Kontrolle des [X.] habe gelöscht werden dürfen. I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 4 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zulässig, weil gemäß den nachstehenden Ausführungen die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 367 unter [X.] bb m.w.N.). Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 575 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 5 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen und die Berufung der Beklagten daher zu Unrecht wegen Versäumung der Berufungs-frist verworfen. Die Beklagte war ohne ihr Verschulden verhindert, die [X.] zur Einlegung der Berufung einzuhalten (§ 233, § 517 ZPO). Entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts beruht die Versäumung der Berufungsfrist nicht auf 6 - 5 - einem Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, das die Beklagte sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsste. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des [X.] Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen müssen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtszeitig hinausgehen, und dass der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung bei der Übermittlung [X.] Schriftsätze per Telefax nur dann nachkommt, wenn er seinen dafür zu-ständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdru-cken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die [X.] erst nach Kontrolle des [X.] zu löschen ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 - [X.], [X.], 1519, unter I[X.]; v. 19. November 1997 - [X.] ZB 33/97, NJW 1998, 907, unter [X.]; jeweils m.w.N.). 7 Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass es im Streitfall nicht darauf ankommt, ob sichergestellt war, dass die Frist erst nach Kontrolle des [X.] gelöscht werden durfte. Hätte die Rechtsanwaltsfachangestellte der Einzelweisung des Prozessbevollmächtigten entsprochen und vor dem [X.] der Kanzlei den ordnungsgemäßen Versand der Berufungsschrift per Telefax anhand des [X.] überprüft, hätte sie bemerkt, dass für die Berufungsschrift kein Sendeprotokoll vorlag. Sie hätte die Berufungsschrift dann noch fristwahrend an das Berufungsgericht übersenden können. Dass der Mit-arbeiterin das Fehlen des Faxberichts nicht schon am Tag des [X.] ist, weil sie, wie sie versichert hat, abgelenkt durch ein Telefonat die [X.] der per Telefax zu versendenden Schriftsätze vor dem Ablegen nicht nochmals einzeln geprüft hat, ist ein unvorhersehbares Versehen der Mit-arbeiterin, das dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht zum [X.] - 6 - schulden gereicht. Dies zumal er sich vor ihr, als sie das Büro verließ, [X.] ließ, dass die Berufungsschrift vollständig per Telefax an das Berufungsge-richt übertragen und ein entsprechender positiver Telefaxbericht vom Faxgerät ausgedruckt worden sei. 3. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand ha-ben und ist daher aufzuheben. Der Klägerin ist Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung zu ge-währen. Im Übrigen ist die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen. 9 [X.] [X.] [X.]
[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.08.2006 - 10 O 97/06 - [X.], Entscheidung vom 07.11.2006 - 7 U 160/06 -