Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.07.2019, Az. EnVR 5/18

A. Die Beschwerdeführerin ist ein bundesweit tätiger Strom- und Gasanbieter. Die [X.] leitete am 13. Juli 2016 ein Verfahren gemäß § 29 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 7 Abs. 6 [X.] ein, um die [X.]igenkapitalzinssätze für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von [X.]lektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode der Anreizregulierung gemäß § 21 Abs. 2 [X.] festzulegen. Zu diesem Verfahren lud die [X.] die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 4. Oktober 2016 bei.

Mit Beschluss vom 5. Oktober 2016 ([X.]-16-160), veröffentlicht im [X.] vom 12. Oktober 2016, setzte die [X.] den [X.] für Neuanlagen auf 6,91% und für Altanlagen auf 5,12% fest. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin Beschwerde eingelegt. Sie meint, die Festlegung des [X.]es sei unangemessen hoch. Sie sei durch die Festlegung materiell beschwert, weil sie als Stromanbieterin in erheblichem Umfang Netznutzerin sei. Der unangemessen hohe [X.], der unmittelbar in die Netzkostenermittlung einfließe, habe erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen auf sie. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen.

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

B. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung ([X.], [X.], 365) ausgeführt, die Beschwerde sei unzulässig, weil die Beschwerdeführerin nicht materiell beschwert sei. Zwar sei die Beschwerdeführerin Beteiligte im Sinne des § 75 Abs. 2 [X.]. Hinzukommen müsse jedoch als materielle Beschwer, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung in ihren - erheblichen - wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen sei. Dies könne nur bejaht werden, wenn sich die [X.]ntscheidung der Regulierungsbehörde ohne weitere Umsetzungserfordernisse auf die wirtschaftlichen Interessen auswirke oder regelnd oder gestaltend in den Rechtskreis eingreife.

Die Festsetzung der [X.]igenkapitalzinssätze durch die [X.] betreffe die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar in ihren wirtschaftlichen Interessen. [X.]s handele sich nur um eine für die Höhe der zu zahlenden Netzentgelte maßgebliche Vorfrage. Der [X.] fließe in die Festlegung der [X.] ein. Diese bedürften ihrerseits der zivilrechtlichen Umsetzung durch den Netzbetreiber, die auf dessen unternehmerischer [X.]ntscheidung beruhe, für die ein zwar eingegrenzter, aber nicht vollständig vorgegebener Spielraum bestehe. [X.]rst diese Umsetzung in Netzentgelte wirke sich unmittelbar auf die wirtschaftlichen Interessen der Netznutzer aus.

[X.]ine unmittelbare Betroffenheit folge auch nicht aus den Regelungen des Netznutzungs- und Lieferantenrahmenvertrags (Strom). Soweit danach der Netzbetreiber berechtigt oder verpflichtet sei, Netzentgelte anzupassen, ändere dies nichts daran, dass solche Anpassungen einen autonomen Umsetzungsschritt des Netzbetreibers erforderten. Auch eine Änderung des [X.]es gebe lediglich einen Anlass, die Netzentgelte anzupassen, ohne unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen Netzbetreiber und Netznutzer zu gestalten. Die erforderlichen Umsetzungsakte stünden einer unmittelbaren Betroffenheit entgegen.

Diese Auslegung des Merkmals der unmittelbaren Betroffenheit entspreche dem Zweck des regulierten [X.]. Die Zielsetzung des § 1 [X.] und die [X.] nach der Anreizregulierungsverordnung brächten zum Ausdruck, dass es dem Gesetzgeber nicht um die Interessen einzelner Netznutzer oder Wettbewerber, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des [X.] gehe. Daher sei weder ein Verzicht auf noch ein anderer Maßstab für das Kriterium der unmittelbaren Betroffenheit geboten.

Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Klagebefugnis Drittbetroffener nach Art. 263 Abs. 4 A[X.]UV fehle es an einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit. Danach müsse sich die beanstandete Maßnahme auf seine Rechtsstellung unmittelbar auswirken und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinen [X.]rmessensspielraum lassen, diese Durchführung vielmehr rein automatisch erfolgen und sich allein aus der Unionsregelung ergeben, ohne dass dabei weitere Vorschriften angewandt würden. Das von einem Netzbetreiber festzusetzende [X.]ntgelt für die Netznutzung werde jedoch nicht allein durch die Festlegung des [X.]es determiniert. [X.]s sei nur ein Aspekt einer Umsetzungsentscheidung, die dem Netzbetreiber zudem einen [X.]rmessensspielraum lasse.

Weder das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 [X.] noch die Rechtsweggarantie aus Art. 19 Art. 4 [X.] erforderten es, der Beschwerdeführerin eine Beschwerdemöglichkeit gegen die Festlegung der [X.]igenkapitalzinssätze einzuräumen. Der durch die [X.] gebotene Rechtsschutz erfasse nur Rechtsbeeinträchtigungen, so dass die hier gerügte Verletzung nur wirtschaftlicher Interessen nicht genüge. Im Übrigen stehe der Beschwerdeführerin ein anderweitiger Rechtsschutz zur Verfügung, weil sie auf dem Zivilrechtsweg eine Überprüfung der Netzentgelte gemäß § 315 BGB erreichen könne. Dass auf diesem Weg nur eine mittelbare Überprüfung der [X.]igenkapitalzinssätze ermöglicht werde und dies mit nicht unerheblichen Prozessrisiken verbunden sei, erfordere ebenfalls kein anderes Verständnis der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit.

[X.]s könne offenbleiben, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Unzulässigkeit einer zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle auf den Bereich der Strompreisregulierung zu übertragen sei. [X.]s fehle jedenfalls an der [X.]ntscheidungserheblichkeit dieser Frage. [X.]ine durch das nationale Recht umzusetzende entsprechende Vorgabe durch den Gerichtshof würde die hier streitgegenständliche Ausfüllung des Merkmals der Beschwerdebefugnis gegen [X.]ntscheidungen der Regulierungsbehörden nicht berühren.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. [X.]ine materielle Beschwer der Beschwerdeführerin ist gegeben.

1. Nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 [X.] steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Die Vorschrift entspricht § 63 GWB; die zu § 63 GWB anerkannten Grundsätze gelten auch hier. [X.]rforderlich ist daher neben der Rechtsstellung als Beteiligter eine materielle Beschwer. Diese liegt vor, wenn der Betroffene durch die angefochtene Verfügung der Regulierungsbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - [X.] 79/07, [X.]/[X.] 2512 Rn. 7 - [X.]/Neu-[X.] mwN; vom 11. November 2008 - [X.] 1/08, [X.], 185 Rn. 14 - citiworks). Ob bei Unternehmen, die ein Stromnetz nutzen wollen, eine unmittelbare wirtschaftliche Betroffenheit durch die Genehmigung der [X.]ntgelte entsteht, hat der [X.] bislang offengelassen (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2512 Rn. 9).

2. Diese Frage ist hinsichtlich der Festlegung des [X.]es für eine Regulierungsperiode zu bejahen. Die [X.]ntscheidung der [X.], mit der sie die für die Bildung der [X.]ntgelte für den Netzzugang nach § 21 Abs. 2 [X.] zu berücksichtigenden [X.]igenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 [X.] für die dritte Regulierungsperiode der Anreizregulierung festgelegt hat, betrifft die Beschwerdeführerin in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar.

a) Allerdings verletzt die Festlegung der nach § 21 Abs. 2 [X.] zu berücksichtigenden [X.]igenkapitalzinssätze die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten. [X.]ine Beschwerdebefugnis aufgrund einer Rechtsverletzung setzt voraus, dass eigene, subjektive Rechte der Beschwerdeführerin verletzt worden sind. Daran fehlt es.

Die Festlegung der [X.]igenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 [X.] betrifft die Rechtsstellung der Netzbetreiber. § 21 Abs. 2 [X.] richtet sich an die Betreiber von [X.] und legt Maßstäbe fest, nach denen die den Betreibern zu zahlenden [X.]ntgelte für den Netzzugang zu bilden sind. Gleiches gilt, soweit die Festlegung des [X.]es [X.]influss auf die [X.] hat. Auch diese richten sich an die Betreiber von [X.]. Die Beschwerdeführerin ist keine Netzbetreiberin. Sie ist Kundin, die ein Netzentgelt als Gegenleistung an die Netzbetreiber zu entrichten hat. Der [X.] ist nur ein Bestandteil, den die Netzbetreiber bei der Preisbildung zu berücksichtigen haben; seine Festlegung berührt daher die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten.

[X.]ine rechtliche Betroffenheit lässt sich nicht schon daraus ableiten, dass die Beschwerdeführerin aktueller und potenzieller Vertragspartner der Netzbetreiber ist. Die Festlegung des [X.]es durch die [X.] greift nämlich nicht unmittelbar regelnd in die bestehende [X.] ein. Sie bedarf vielmehr der Umsetzung durch die Adressaten, hier die Netzbetreiber. Auch wenn damit für den (potenziellen) Vertragspartner der Netzbetreiber absehbare Auswirkungen entstehen, begründet das in der Person des Vertragspartners keine eigene unmittelbare Rechtsbetroffenheit (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Oktober 2010 - [X.] 51/09, juris Rn. 13 - GABi Gas; vom 7. April 2009 – [X.] 34/08, [X.]/[X.] 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft; vgl. auch [X.], [X.], 241, 242).

b) Die Festlegung des [X.]es für die Netzbetreiber betrifft die Beschwerdeführerin jedoch unmittelbar in ihren wirtschaftlichen Interessen.

aa) [X.]ine materielle Beschwer für zum Verfahren vor der Regulierungsbehörde beigeladene Personen oder Personenvereinigungen liegt vor, wenn diese geltend machen können, durch die [X.]ntscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein. Hierfür reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus ([X.], Beschluss vom 5. Oktober 2010 - [X.] 51/09, juris Rn. 10 - GABi Gas; vom 11. November 2008 - [X.] 1/08, [X.], 185 Rn. 16 f. - citiworks; vgl. auch [X.], Beschluss vom 7. November 2006 - [X.] 37/05, [X.]Z 169, 370 Rn. 11, 18 ff. - pepcom, für das Kartellverwaltungsverfahren). [X.]ine solche Auslegung der materiellen Beschwer stimmt mit Art. 37 Abs. 17 der Richtlinie 2009/72/[X.]G des [X.]uropäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den [X.]lektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/[X.]G ([X.] [X.] vom 14. August 2009, [X.]; fortan: [X.]lektrizitätsRL) überein. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass auf [X.] geeignete Verfahren bestehen, die einer betroffenen [X.] das Recht geben, gegen eine [X.]ntscheidung einer Regulierungsbehörde bei einer von den beteiligten [X.]en und Regierungen unabhängigen Stelle Beschwerde einzulegen.

bb) Die Beschwerdeführerin ist in diesem Sinne durch die [X.]ntscheidung unmittelbar und individuell in ihren erheblichen wirtschaftlichen Interessen betroffen.

(1) Die Festlegung der [X.]igenkapitalzinssätze richtet sich allerdings nicht unmittelbar an die Beschwerdeführerin, sondern an die Netzbetreiber. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass eine Maßnahme einen Dritten nicht unmittelbar in seinen wirtschaftlichen Interessen betrifft, wenn diese Maßnahme erst noch einer weiteren zivilrechtlichen Umsetzung bedarf, die auf der unternehmerischen [X.]ntscheidung des Vertragspartners beruht und für die dem Vertragspartner ein [X.]ntscheidungsspielraum zusteht. Unter diesen Voraussetzungen wirkt sich erst die Umsetzung durch den Vertragspartner unmittelbar auf die wirtschaftlichen Interessen aus. Anders sieht dies hingegen aus, wenn die Festlegung direkt in die unternehmerische [X.]ntscheidung des Vertragspartners einfließt und dem Vertragspartner angesichts der rechtlichen Vorgaben für die Preiskalkulation kein nennenswerter [X.]ntscheidungsspielraum für eine eigenständige [X.]ntscheidung mehr zukommt, auf welche Weise er die Festlegung umsetzen will.

(2) Diese Voraussetzungen sind bei der Festlegung der [X.]igenkapitalzinssätze durch die [X.] erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat als Stromanbieter für die Nutzung des Stromnetzes die von den Netzbetreibern verlangten Netzentgelte zu bezahlen. Grundlage ist der verbindliche Muster-Netznutzungsvertrag. Die Höhe des von der [X.] mit dem angegriffenen Beschluss festgelegten [X.]es für die dritte Regulierungsperiode fließt maßgeblich in die Netzentgelte ein. [X.]in niedrigerer [X.] führt dazu, dass die Beschwerdeführerin geringere Netzentgelte zu zahlen hätte; ist die Festlegung überhöht, ermöglicht dies den Netzbetreibern, höhere [X.]ntgelte zu verlangen als wirtschaftlich angemessen.

Den Netzbetreibern steht hinsichtlich des von der [X.] festgelegten [X.]es kein rechtlich erheblicher [X.]ntscheidungsspielraum zu, inwieweit sie diese Festlegung bei der Kalkulation ihrer Netzentgelte berücksichtigen. Der Netzbetreiber hat die Kalkulation für die von ihm verlangten Netzentgelte gemäß § 15 Abs. 2 [X.] so durchzuführen, dass nach dem [X.]nde der bevorstehenden [X.] die Differenz zwischen den aus Netzentgelten tatsächlich erzielten [X.]rlösen und den nach § 4 [X.] ermittelten und in der bevorstehenden [X.] zu deckenden Netzkosten möglichst gering ist. Die Netzkosten setzen sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.] unter anderem aus der kalkulatorischen [X.]igenkapitalverzinsung nach § 7 [X.] zusammen; auch wenn die Festlegung der [X.]igenkapitalzinssätze nur die Obergrenze des von den Netzbetreibern bei ihrer Kalkulation einzustellenden [X.]es betrifft (vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]: "darf […] nicht überschreiten"), steht dies einer unmittelbaren Betroffenheit der Beschwerdeführerin in ihren wirtschaftlichen Interessen nicht entgegen. Die Beschwerdeführerin macht zutreffend geltend, dass der Netzbetreiber bereits aus unternehmerischen Gründen und zur Gewinnoptimierung regelmäßig den festgesetzten [X.] seiner Kalkulation zugrunde legen wird, zumal diese kalkulatorische [X.]igenkapitalverzinsung nicht zwangsläufig der Rendite des einzelnen Netzbetreibers entspricht.

Soweit die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung bestimmt werden, steht dies einer unmittelbaren Betroffenheit ebenfalls nicht entgegen. Gemäß § 6 Abs. 1 [X.] ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Teil dieser [X.]rmittlung ist auch die kalkulatorische [X.]igenkapitalverzinsung gemäß § 7 [X.]; soweit die Regulierungsbehörde gemäß § 7 Abs. 6 [X.] die [X.]igenkapitalzinssätze festsetzt, gehen diese [X.]igenkapitalzinssätze in gleicher Weise in die Bemessung jeder [X.]rlösobergrenze für sämtliche Stromnetzbetreiber ein. Gemäß § 17 Abs. 1 [X.] werden die festgelegten [X.] entsprechend den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 2 und 3 der Stromnetzentgeltverordnung in [X.]ntgelte für den Zugang zu den [X.] umgesetzt.

Soweit es auch denkbar ist, dass ein Netzbetreiber für die Bildung der Netzentgelte mit einem niedrigeren als dem von der Regulierungsbehörde festgelegten [X.] kalkuliert, steht dies einer unmittelbaren wirtschaftlichen Betroffenheit eines Stromversorgungsunternehmens nicht entgegen. Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] werden die [X.]ntgelte für den Netzzugang "unter Berücksichtigung [...] einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet." Die Festlegung der kalkulatorischen [X.]igenkapitalverzinsung soll sicherstellen, dass einem durchschnittlich effizienten Netzbetreiber ermöglicht wird, eine durchschnittliche Rendite zu erzielen (vgl. [X.]. 245/05 S. 36). Sie ist eine entscheidende und wesentliche Grundlage für die zu erzielende Rendite; auch wenn die Festlegung nur den kalkulatorisch zugrunde zu legenden [X.]igenkapitalzins betrifft, ist es für jeden Netzbetreiber betriebswirtschaftlich angezeigt, die Netzentgelte nach der festgelegten Höhe des [X.]es zu bilden. Die Festlegung eröffnet somit den Netzbetreibern eine ohne diese Festlegung nicht bestehende Möglichkeit, ihrer Kalkulation die [X.]igenkapitalzinssätze in der vollen festgelegten Höhe zugrunde zu legen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 9. April 2019 - [X.] 57/18, juris Rn. 15 - [X.] Gas 2.0 zu Festlegungen in Bilanzkreisverträgen).

Damit führt die Festlegung eines für alle Netzbetreiber einheitlichen und von diesen in ihre Kalkulation einzustellenden [X.]es bei Unternehmen, welche die Netzentgelte zu bezahlen haben, unmittelbar und individuell zu einem wirtschaftlichen Nachteil. Die Höhe eines solchen [X.]es berührt die wirtschaftlichen Interessen eines Stromversorgungsunternehmens, welches Zugang zum Stromnetz benötigt, erheblich. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob auch andere Überprüfungsmöglichkeiten für ein Stromversorgungsunternehmen bestehen. Insbesondere die Überprüfung der Netzentgelte auf Billigkeit nach § 315 BGB enthält zusätzliche Tatbestandsmerkmale, die nicht erfüllt sein müssen, wenn die Rechtmäßigkeit der Höhe des [X.]es im behördlichen Verfahren überprüft wird (ebenso für die [X.]ntscheidung, ein Netz als Objektnetz im Sinne des § 110 [X.] anzuerkennen [X.], Beschluss vom 11. November 2008 - [X.] 1/08, [X.], 185 Rn. 17 - citiworks).

3. [X.]in Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 A[X.]UV an den Gerichtshof der [X.] ist im Streitfall nicht erforderlich. Die Frage, ob aus Art. 37 Abs. 17 [X.]lektrizitätsRL in weiterem Umfang als nach § 75 Abs. 2 [X.] ein Beschwerderecht folgt, stellt sich nicht.

III. Nachdem das Beschwerdegericht bislang nur über die Zulässigkeit der Beschwerde entschieden hat, ist die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht wird über die Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden haben.

C. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.