Bundessozialgericht, Urteil vom 27.10.2022, Az. B 10 EG 4/20 R

Die Klägerin wendet sich gegen die Herabsetzung des ihr vorläufig bewilligten [X.].

Die Klägerin ist Mutter einer 2018 geborenen Tochter. Sie lebte mit ihrem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in [X.] und betreute und erzog dieses. Vom 6.5.2018 bis zum [X.] erhielt sie Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld. Sie war privat krankenversichert.

Vor der Geburt ihrer Tochter war die Klägerin als Syndikusrechtsanwältin bei einem Unternehmen tätig und daneben als Rechtsanwältin zugelassen. Im Kalenderjahr 2017 erzielte sie aus beiden Tätigkeiten Einkünfte nach Abzug des [X.] von insgesamt monatlich durchschnittlich 5815,98 [X.].

Die Klägerin beantragte Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter und legte eine Bescheinigung ihres Arbeitgebers vor, wonach sie für den [X.]raum vom [X.] bis zum 9.9.2018 als Urlaubs- und Gleitzeitabbau einen Betrag von 6592,64 [X.] ausgezahlt bekommen werde. Mit Bescheid vom [X.] gewährte ihr die beklagte [X.] vorläufig Elterngeld. Unter Anrechnung von [X.] und des auf zwölf Monate verteilten voraussichtlichen Einkommens im Bezugszeitraum bewilligte sie im ersten und zweiten Lebensmonat kein Elterngeld, im dritten Lebensmonat 1442,68 [X.] und im vierten bis zwölften Lebensmonat je 1490,77 [X.] (insgesamt 14 859,61 [X.]).

Im März 2019 zeigte die Klägerin der Beklagten an, ab [X.] (dem elften Lebensmonat ihrer Tochter) ihre Arbeit als Syndikusrechtsanwältin im Umfang von 28 Stunden pro Woche wieder aufzunehmen. Nach der Bescheinigung ihres Arbeitgebers vom [X.] sollte sie für die [X.] vom [X.] bis zum [X.] insgesamt ein Einkommen von 9987,86 [X.] erhalten.

Die Zulassung der Klägerin als Rechtsanwältin blieb auch nach der Geburt ihrer Tochter bestehen. Aus dieser Tätigkeit erzielte sie indes im gesamten Bezugszeitraum des [X.] wegen fortlaufender Ausgaben für eine Berufshaftpflichtversicherung, Kammerbeiträge und Gebühren für die Karte des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nur negative Einkünfte.

Mit Änderungsbescheid vom 25.4.2019 bewilligte die Beklagte vorläufig Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes [X.] 1028,60 [X.] und dessen vierten bis zwölften Lebensmonat [X.] monatlich 1062,89 [X.] (insgesamt 10 594,61 [X.]). Die Einkünfte der Klägerin im Bezugszeitraum aus der Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin verteilte sie auf zwölf Monate. Das überzahlte Elterngeld forderte sie zurück.

Mit ihrem Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die Umlegung ihrer Einkünfte auf zwölf Lebensmonate. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18.6.2019 zurück.

Auf die Klage hat das [X.] mit Urteil vom [X.] die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom [X.] und 25.4.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.6.2019 verurteilt, der Klägerin vorläufig Elterngeld für die [X.] vom [X.] bis zum 11.9.2018 (dritter Lebensmonat des Kindes) und vom [X.] bis zum [X.] (elfter und zwölfter Lebensmonat des Kindes) [X.] monatlich 312,99 [X.] sowie für den [X.]raum vom 12.9.2018 bis zum [X.] (vierter bis zehnter Lebensmonat des Kindes) [X.] monatlich 1800 [X.] zu zahlen (insgesamt 13 538,97 [X.]). Die positiven Einnahmen der Klägerin im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter aus der Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin seien bei der Durchschnittsbildung nur auf diese Monate umzulegen. Im vierten bis zehnten Lebensmonat des Kindes sei kein Einkommen zu berücksichtigen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das L[X.] das Urteil des [X.] abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin vorläufig Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes [X.] 290,32 [X.] und für den elften und zwölften Lebensmonat [X.] 300 [X.] sowie für den vierten bis zehnten Lebensmonat [X.] monatlich 1800 [X.] zu gewähren (insgesamt 13 490,32 [X.]). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. In die Berechnung des Durchschnittseinkommens im Bezugszeitraum seien nach dem Gesetzeswortlaut nur die Monate einzubeziehen, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit habe. Monate ohne Erwerbseinkommen seien vollständig auszuklammern. Für die Durchschnittsberechnung sei zunächst jede Einkommensart für sich zu betrachten. Die sich aus der selbstständigen Tätigkeit als Rechtsanwältin ergebenden negativen Einkünfte wirkten sich auf die weitere Elterngeldberechnung nicht aus. Als Syndikusrechtsanwältin sei die Klägerin nicht durchgehend tätig gewesen. Vielmehr habe sie die Arbeit erst zum [X.] wieder aufgenommen. Die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis hätten während der Elternzeit geruht, sodass als Bezugsmonate mit Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Durchschnittsberechnung lediglich der dritte, elfte und zwölfte Lebensmonat des Kindes zu berücksichtigen seien. Nicht entscheidend für die Durchschnittsberechnung sei, ob das in diesen Lebensmonaten erwirtschaftete Arbeitsentgelt der Klägerin auch in diesen Monaten tatsächlich zugeflossen sei. Vielmehr würden alle regelmäßigen Gehaltszahlungen für diesen [X.]raum unabhängig vom jeweiligen konkreten Überweisungstag erfasst (Urteil vom 18.8.2020).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2 Abs 1 und 3 [X.] und [X.] ([X.]). Das von der Klägerin im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter als Syndikusrechtsanwältin bezogene Einkommen sei auf alle zwölf Monate des Bezugszeitraums gleichmäßig zu verteilen. Dies folge daraus, dass die Klägerin sowohl ihre selbstständige Tätigkeit als Rechtsanwältin als auch ihre Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin während des gesamten Bezugszeitraums fortgeführt habe, weil sie ihre Zulassung als Rechtsanwältin und Syndikusrechtsanwältin beibehalten und auch keinen Antrag auf Befreiung von der Kanzleipflicht gestellt habe. Dass die Klägerin aus ihrer Tätigkeit als Rechtsanwältin im Bezugszeitraum nur negative Einkünfte erzielt habe, sei unerheblich. Nach den Richtlinien des [X.], Frauen und Jugend zum [X.] seien Monate, in denen die Erwerbstätigkeit zu Null- oder [X.] geführt habe, elterngeldrechtlich als Monate mit Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu behandeln. Etwas Anderes gelte nur, wenn der Elterngeldberechtigte - anders als die Klägerin - ausschließlich negative Einkünfte erzielt habe. Aus der Summe der positiven Einkünfte aller Einkunftsarten seien für die einzelnen Lebensmonate des Kindes, in denen die Klägerin erwerbstätig gewesen sei, unabhängig von der Höhe der darin jeweils erzielten Einkünfte, Durchschnittswerte aus allen Einkunftsarten zu bilden. Eine gesonderte Betrachtung einerseits der summierten Einnahmen aus der Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin nach § 2 Abs 3 [X.] und andererseits der summierten Einnahmen aus der selbstständigen Rechtsanwaltstätigkeit nach § 2 Abs 1 [X.] sei nicht zulässig. Es widerspreche Sinn und Zweck des [X.] als steuerfinanzierte Sozialleistung und der Eigenverantwortung der Elterngeldberechtigten, wenn höherverdienende Elterngeldberechtigte in einzelnen Monaten neben dem Erwerbseinkommen den Mindestbetrag des [X.] und in den übrigen Monaten den Höchstbetrag des [X.] erhielten, obwohl sie aufgrund ihres Einkommens in der Lage wären, Rücklagen für [X.]en des Einkommensausfalls zu bilden.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 18.8.2020 und des [X.] vom [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Die zulässige Revision der [X.] ist im Wesentlichen unbegründet. Der Klägerin steht vorläufig [X.] in der vom [X.] zugesprochenen Höhe zu. Nur soweit das [X.] den Bescheid vom [X.] abgeändert hat, ist die Revision erfolgreich, weil die Klage gegen diesen bestandskräftigen Bescheid unzulässig ist.

A. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Verurteilung der [X.] zur vorläufigen Gewährung höheren als des von ihr der Klägerin bewilligten [X.] für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes durch das [X.].

B. Die zulässige Revision der [X.] ist nur begründet, soweit das [X.] den Bescheid vom [X.] abgeändert und das [X.] diese Abänderung bestätigt hat (dazu unter 1.). Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen, weil der Klägerin vorläufig [X.] in der vom [X.] zugesprochenen Höhe zusteht (dazu unter 2. - 5.).

1. Zu Unrecht ist mit dem angefochtenen Urteil auch der Ausgangsbescheid vom [X.] geändert worden. Die Klage auf Abänderung dieses Bescheids (§ 54 Abs 1 Satz 1 [X.]G) war mangels Durchführung eines Vorverfahrens (§ 78 Abs 1 Satz 1 [X.]G) unzulässig und deshalb abzuweisen. Denn die Klägerin hatte gegen diesen Bescheid keinen Widerspruch eingelegt (§ 83 [X.]G). Dadurch ist dieser Bescheid nach § 77 [X.]G hinsichtlich der vorläufigen Bewilligung bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch Erlass eines endgültigen Verwaltungsakts bindend geworden (vgl B[X.] Urteil vom [X.] KR 14/05 R - B[X.]E 96, 119 = [X.]-2500 § 240 [X.], RdNr 12 mwN), soweit ihn die Beklagte mit Bescheid vom 25.4.2019 nicht abgeändert hat (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]G, 13. Aufl 2020, § 54 Rd[X.]a), hier also soweit die vorläufige Bewilligung des [X.] im dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes in der Höhe unverändert geblieben ist.

2. Zutreffend hat das [X.] hingegen die Klage gegen den Änderungsbescheid der [X.] vom 25.4.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.6.2019 (§ 95 [X.]G) als zulässig angesehen. Diese ist als reine Teilanfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 [X.]G) statthaft. Bereits durch die teilweise Anfechtung kann die Klägerin die Absenkung des ihr ursprünglich von der [X.] gewährten höheren [X.] beseitigen und damit ihr Rechtsschutzziel eines höheren [X.] vollständig erreichen. Der Änderungsbescheid ist auch hinsichtlich der Höhe der gesamten Bewilligung teilweise anfechtbar, weil er betragsmäßig teilbar ist (vgl B[X.] Urteil vom 16.12.2021 - B 9 SB 6/19 R - [X.]-1300 § 48 [X.] - juris Rd[X.]5 f).

Die bisher nur vorläufige Gewährung von [X.] durch die Beklagte steht einer gerichtlichen Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht entgegen. Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 [X.] ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 Satz 1 [X.]B X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (stRspr; zB B[X.] Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - [X.]-7837 § 2 [X.] RdNr 13 mwN).

3. [X.] der Klägerin gegen den Änderungsbescheid der [X.] vom 25.4.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.6.2019 (§ 95 [X.]G) ist auch begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die vorläufige Bewilligung von [X.] in der vom [X.] zugesprochenen Höhe. Der anderslautende Änderungsbescheid der [X.] ist teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten.

Zwar war die Beklagte grundsätzlich nach § 8 Abs 3 [X.] [X.] befugt, die Bewilligung durch Bescheid vom [X.] mit dem Änderungsbescheid vom 25.4.2019 wegen der voraussichtlichen Einkünfte der Klägerin im Bezugszeitraum herabzusetzen. Bis zum [X.]punkt einer endgültigen Entscheidung umfasst § 8 Abs 3 [X.] und der darauf gestützte Vorbehalt der Vorläufigkeit auch die Rechtsgrundlage für eine Abänderung der vorläufigen Bewilligung (vgl B[X.] Urteil vom 8.3.2018 - B 10 EG 8/16 R - B[X.]E 125, 162 = [X.]-7837 § 2c [X.], Rd[X.]0; B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 13/13 R - [X.]-7837 § 2 [X.] RdNr 14 ). Die Herabsetzung des [X.] im von der [X.] vorgenommenen Umfang konnte aber keinen Bestand haben; insoweit war der Bescheid vom 25.4.2019 abzuändern (dazu sogleich unter 4.).

4. Die Klägerin erfüllt die Grundvoraussetzungen des [X.]anspruchs (dazu unter a). Der Bemessungssatz des [X.] beträgt 65 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ihrer Tochter (dazu unter b). Die Bemessungsgrundlage für ihr [X.] ergibt sich für den dritten, elften und zwölften Lebensmonat des Kindes aus § 2 Abs 3 [X.], für dessen vierten bis zehnten Lebensmonat aus § 2 Abs 1 [X.] (dazu unter c).

a) Die Klägerin war dem Grunde nach zum Bezug von [X.] berechtigt. Ihr Anspruch richtet sich nach dem [X.] in der ab 1.1.2018 geltenden Fassung des [X.] vom 23.5.2017 ([X.] 1228).

Wie von § 1 Abs 1 Satz 1 und Abs 6 [X.] vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) ihren Wohnsitz in [X.], lebte in einem Haushalt mit der von ihr selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum keine Erwerbstätigkeit im Umfang von mehr als durchschnittlich 30 Wochenstunden aus. Als selbstständige Rechtsanwältin war die Klägerin noch nicht wieder aktiv tätig. Die angezeigte Wiederaufnahme ihrer Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin ab [X.] im Umfang von 28 Stunden pro Woche durfte prognostisch einer vorläufigen Bewilligung zugrunde gelegt werden. Der angekündigten Auszahlung für Urlaubs- und Gleitzeitabbau im dritten Lebensmonat lag keine anspruchsschädliche Erwerbstätigkeit zugrunde, weil die Klägerin für diese Gegenleistung im Bezugszeitraum keine Arbeit verrichtet hat (vgl B[X.] Urteil vom [X.] EG 7/11 R - [X.]-7837 § 1 [X.] Rd[X.]6 ff).

b) Ausgehend von dem berücksichtigungsfähigen Einkommen der Klägerin vor der Geburt ihrer Tochter ergibt sich als Ausgangspunkt für die Berechnung des [X.] ein Bemessungssatz von 65 Prozent. Nach § 2 Abs 1 Satz 1 [X.] wird [X.] iHv grundsätzlich 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes sowie abhängig von der Einkommenshöhe nach weiterer Maßgabe des gleitenden Bemessungssatzes aus § 2 Abs 2 Satz 2 [X.] bis zu einem Höchstbetrag iHv 1800 [X.] monatlich und einem Mindestbetrag iHv 300 [X.] monatlich gezahlt (§ 2 Abs 1 Satz 2, Abs 4 Satz 1 [X.]). Diese gesetzlichen Vorgaben hat die Beklagte zutreffend umgesetzt. Zu Recht hat sie dabei gemäß § 2b [X.] [X.] als Bemessungszeitraum das Kalenderjahr 2017 zugrunde gelegt, weil die [X.] auch Einkommen aus ihrer selbstständigen Tätigkeit als Rechtsanwältin bezogen hatte.

c) Entgegen der Ansicht der [X.] bestimmte sich die Bemessungsgrundlage für das [X.] der Klägerin lediglich im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter nach der vom [X.] auch rechnerisch richtig angewendeten Vorschrift des § 2 Abs 3 [X.] (dazu unter aa), im vierten bis zehnten Lebensmonat des Kindes dagegen nach § 2 Abs 1 [X.] (dazu unter bb).

aa) § 2 [X.] [X.] setzt voraus, dass die berechtigte Person in Monaten nach der Geburt des Kindes ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen vor der Geburt. Aussicht auf ein solches nachgeburtliches Einkommen hatte die Klägerin lediglich im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter.

Für den Begriff des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit" verweist § 2 [X.] [X.] auf die Definition des § 2 Abs 1 Satz 3 [X.] (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 18/12 R - [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]1), die am Ende ausdrücklich auch die Bezugszeit von [X.] einschließt. Danach errechnet sich das voraussichtliche Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum aus der Summe ihrer positiven Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und aus selbstständiger Arbeit gemindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f [X.].

Zu berechnen ist dieses Einkommen des [X.]berechtigten in den Monaten der Bezugszeit in drei Schritten. In einem ersten Schritt ist dessen Einkommen getrennt nach den vom Gesetz genannten Einkunftsarten zu ermitteln und um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f [X.] zu mindern. Vom Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist gemäß § 2c Abs 1 Satz 1 [X.] monatlich ein Zwölftel des [X.] abzuziehen. Dabei sind als Rechenposten auch negative Einkünfte je Einkunftsart zu berücksichtigen (dazu unter <1>). In einem zweiten Schritt sind die positiven Beträge der verschiedenen Einkunftsarten zu summieren (dazu unter <2>), um danach in einem letzten - dritten - Schritt den vom Gesetz verlangten monatlichen Durchschnitt allein aus den Monaten zu bilden, aus denen Einkommen in die Summe positiver Einkünfte eingeflossen ist (dazu unter <3>). Diese Berechnungsmethode hat das [X.] zutreffend angewandt (dazu unter <4>).

(1) Diese im ersten Schritt nach Einkommensarten getrennte Berechnungsweise ergibt sich schon aus Wortlaut und Aufbau des § 2 Abs 1 Satz 3 [X.] und der dortigen, auch für § 2 [X.] [X.] maßgeblichen Begriffsbestimmung des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit". § 2 Abs 1 Satz 3 [X.] ist untergliedert in getrennte, mit den Gliederungsziffern "1." und "2." versehene Gruppen von Einkunftsarten, verbunden durch das Wort "sowie". Bereits diese Untergliederung legt eine schrittweise Berechnung nahe.

Systematisch spricht für eine nach Einkunftsarten getrennte Ermittlung die steuerliche Unterscheidung dieser Einkunftsarten, der das [X.] steuerrechtsakzessorisch folgt. Dies spiegelt sich insbesondere im unterschiedlichen Regime der Einkommensermittlung in § 2c [X.] einerseits und § 2d [X.] andererseits wider. Die getrennte Ermittlung beugt im Fall ausschließlich negativer Einkünfte aus einer Einkunftsart einem vertikalen Verlustausgleich vor. Diesen wollte der Gesetzgeber sowohl im Bemessungs- als auch im Bezugszeitraum ausdrücklich ausschließen, um einerseits steuerliche Gestaltungsoptionen einzuschränken und andererseits ein übermäßiges Absinken des [X.] durch negative Einkünfte vor der Geburt zu vermeiden (B[X.] Urteil vom [X.] EG 2/12 R - [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]2 mwN).

Danach hatte die Klägerin nach dem ersten Berechnungsschritt lediglich im dritten, elften und zwölften Bezugsmonat (= Lebensmonat des Kindes) überhaupt mit dem Zufluss von Einnahmen und zwar aus nichtselbstständiger Arbeit zu rechnen. Nach der Einkommensprognose der [X.] hatte die Klägerin für diese Monate Aussicht auf Einnahmen von insgesamt 16 580,50 [X.] aus ihrer Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin. Nach den vorgelegten Bescheinigungen ihres Arbeitgebers sollte sie aufgrund ihrer Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin im [X.]raum vom [X.] bis zum 9.9.2018 einen Betrag von 6592,64 [X.] und für die [X.] vom [X.] bis zum [X.] ein Gehalt iHv 9987,86 [X.] für ihre in Teilzeit wieder aufgenommene Arbeit erhalten. Mit negativem Einkommen aus dieser Beschäftigung war nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) im Bezugszeitraum nicht zu rechnen. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass die für Urlaubs- und Gleitzeitabbau angekündigte Vergütung statt als laufender Arbeitslohn als sonstiger Bezug zu bewerten ist, der dann gemäß § 2c Abs 1 Satz 2 [X.] als Einnahme außer Betracht bleibt (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 3/19 R - B[X.]E 130, 237 = [X.]-7837 § 2c [X.], Rd[X.]0 ff). Aus der Einordnung als sonstiger Bezug würde aber lediglich folgen, dass der Klägerin weniger Einkommen im Bezugszeitraum zugeflossen wäre. Daraus ergäbe sich für sie insgesamt ein höherer [X.]anspruch. Insoweit ist die Beklagte als Revisionsführerin allerdings nicht beschwert.

Die hier relevanten Einnahmen aus der nichtselbstständigen Arbeit der Klägerin als Syndikusrechtsanwältin sind gemäß § 2c Abs 1 Satz 1 [X.] monatlich um ein Zwölftel des maßgeblichen [X.] und die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f [X.] zu vermindern.

Als selbstständige Rechtsanwältin hatte die Klägerin nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) in sämtlichen [X.]n lediglich negative Einkünfte zu erwarten. Auf die zwischen den Beteiligten diskutierte Frage, ob die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin und als Syndikusrechtsanwältin allein wegen des Beibehaltens ihrer Anwaltszulassung während des gesamten Bezugszeitraums weiter fortgeführt habe, kommt es dagegen nicht entscheidend an. Denn § 2 Abs 1 und 3 [X.] stellen allein auf die Summe der positiven Einkünfte aus Erwerbstätigkeit ab, die die elterngeldberechtigte Person erhalten hat (B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 2/19 R - [X.]-7837 § 2c [X.] Rd[X.]8; B[X.] Urteil vom 13.12.2018 - B 10 EG 9/17 R - juris Rd[X.]). Der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit und deren für einen [X.]anspruch unschädlicher Umfang wird dagegen in § 1 Abs 1 Satz 1 [X.] iVm Abs 6 [X.] geregelt.

(2) Im zweiten Berechnungsschritt sind nach § 2 [X.] iVm § 2 Abs 1 Satz 3 [X.] die positiven Einkünfte des [X.]berechtigten aus nichtselbstständiger und selbstständiger Arbeit im Bezugszeitraum zu addieren. Für die Klägerin ergeben sich positive Einkünfte nur aus ihrer nichtselbstständigen Arbeit als Syndikusrechtsanwältin.

(3) Im dritten Schritt der Berechnung ist gemäß § 2 [X.] [X.] zu ermitteln, ob das nachgeburtliche Einkommen im Bezugszeitraum durchschnittlich geringer ist als das vorgeburtliche Einkommen im Bemessungszeitraum.

In diese Durchschnittsbildung sind nach dem Gesetzeswortlaut lediglich solche Monate nach der Geburt des Kindes einzubeziehen, "in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat". Das Einkommen im Bezugszeitraum wird daher errechnet, indem die ermittelte Summe der positiven Einkünfte durch die Anzahl der Monate, aus denen Einkommen in diese Summe eingeflossen ist, geteilt wird.

Wie der Senat bereits entschieden hat, ist § 2 Abs 3 [X.] aus systematischen Gründen und wegen des Zwecks der Gewährung von [X.] als Einkommensersatz unanwendbar, wenn der [X.]berechtigte während des [X.] nur negative Einkünfte hat und ihm damit keine eigenen Mittel zur Verfügung stehen (B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 18/12 R - [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.] ff). Dies ist dahingehend fortzuentwickeln, dass eine Differenzberechnung nach § 2 Abs 3 [X.] auch für solche Monate nicht erfolgt, aus denen kein Einkommen in die Summe positiver Einkünfte eingeflossen ist. Auszunehmen von der Durchschnittsbildung sind daher [X.] ohne Einkommen und Monate mit ausschließlich negativen Einkünften, das oder die nicht in die Ermittlung der positiven Einkünfte einer Einkunftsart als Rechenposten eingeflossen ist bzw sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut (dazu unter ) sowie dem Sinn und Zweck der Norm, wie er insbesondere in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (dazu unter ).

(a) Schon die Untergliederung von § 2 [X.] [X.] in einen Hauptsatz und zwei aneinandergereihte Relativsätze ("für Lebensmonate …, in denen die berechtigte Person ein Einkommen … hat, das durchschnittlich …") legt nahe, zunächst die [X.] mit Einkommen zu bestimmen und erst anschließend den Durchschnitt dieser Monate zu bilden. Der von § 2 [X.] [X.] verwendete Begriff des Durchschnitts beschreibt nach dem allgemeinen Wortverständnis den aus mehreren vergleichbaren Größen errechneten Mittelwert (siehe Stichwort "Durchschnitt" auf [X.] online, unter https://www.duden.de/Rechtschreibung/Durchschnitt, abgerufen am 27.10.2022). Fließt daher aus einem Monat kein Einkommen in die Summe ein, so enthält dieser Monat keine vergleichbare Größe für die Berechnung des Mittelwerts.

(b) Von diesem Wortverständnis gehen auch die Gesetzesmaterialien zu § 2 Abs 3 [X.] aus. Danach soll für alle [X.], in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, ein Gesamtdurchschnitt des Einkommens aus Erwerbstätigkeit gebildet werden, auch wenn die betreffenden Monate zeitlich nicht aneinander anschließen (BT-Drucks 17/9841 [X.] zu Doppelbuchstabe aa; ebenso [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2018, § 4 [X.] RdNr 97). Des Weiteren wird in den Materialien darauf hingewiesen, dass bei der Ermittlung des [X.] während der Bezugszeit ausdrücklich zwischen [X.]abschnitten mit und ohne Einkommen zu unterscheiden ist (BT-Drucks 18/2583 [X.]4 zu [X.]).

Es entspricht auch systematisch der monatsbezogenen Betrachtungsweise des [X.], die Frage, welcher Monat überhaupt mit Einkommen belegt ist, vor der Durchschnittsbildung zunächst gesondert für jeden Bezugsmonat einzeln zu beantworten. Zudem würde bei einer regelmäßigen Durchschnittsbildung über sämtliche Monate des Bezugszeitraums bereits Einkommen in einem einzigen Monat ausreichen, um sämtliche [X.] mit Einkommen zu belegen und in die Differenzberechnung einzubeziehen. Für die von § 2 Abs 3 [X.] getroffene Unterscheidung nach Monaten mit und ohne Einkommen bliebe dann praktisch kein Anwendungsbereich mehr.

Nach der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers soll Maßstab für die Höhe des [X.] im Fall der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum der tatsächliche Einkommensausfall sein (BT-Drucks 16/1889 [X.] zu Abs 3). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (BT-Drucks 16/1889 [X.], 15; vgl auch B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 18/12 R - [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]3). Die tatsächlichen und individuellen Verhältnisse werden jedoch nicht zutreffend abgebildet, wenn das Einkommen von [X.]berechtigten im Durchschnitt auch auf [X.] verteilt wird, in denen kein Einkommen vorhanden ist. Damit würde die Einkommensersatzfunktion des [X.] abgeschwächt (vgl Schnell in Tillmanns/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl 2021, § 2 [X.] Rd[X.]2). Zwar relativiert im Fall der Klägerin auch die Durchschnittsbildung zwischen dem dritten, elften und zwölften Lebensmonat des Kindes den Ausgleich der tatsächlichen finanziellen Einbußen. Dies ist aber vom Gesetzgeber durch den Begriff des Durchschnitts ausdrücklich normiert, im Gegensatz zu der Durchschnittsbildung über sämtliche [X.].

Eine von der [X.] angenommene Obliegenheit der Klägerin, das für andere [X.] erhaltene Einkommen "anzusparen", ist dagegen nicht normiert. Sie wäre auch systemwidrig. Ein hohes Einkommen bewirkt erst unter den Voraussetzungen des § 1 Abs 8 [X.] einen Anspruchsausschluss. Das [X.] schließt ansonsten auch höherverdienende [X.]berechtigte in Monaten ohne Einkommen nicht von der Gewährung des [X.] aus (vgl zu § 1 Abs 8 [X.]: B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 13/13 R - [X.]-7837 § 2 [X.]).

Soweit die Beklagte anführt, es dürfe nicht günstiger sein, nur für Lebensmonate, in denen negative Einkünfte vorliegen, [X.] zu beantragen, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn das negative Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit fließt nach dem aufgezeigten Rechenweg auch bei einer Begrenzung des [X.] auf den vierten bis zehnten Lebensmonat des Kindes nicht als Rechenposten in die Summe positiver Einkünfte ein, weil die Klägerin aus dieser Einkunftsart (auch) in diesem [X.]raum nur negative Einkünfte hatte. Im Übrigen läge diese Begrenzung des Antrags auf [X.] im Rahmen der [X.] der [X.]berechtigten.

(4) Die beschriebene, von § 2 Abs 3 [X.] geforderte Berechnungsweise hat das [X.] für den dritten, elften und zwölften Lebensmonat des Kindes zutreffend angewandt. Das nach § 2 [X.] iVm Abs 1 Satz 3 [X.] ermittelte voraussichtliche Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in diesen [X.]n belief sich auf deutlich über 2770 [X.] (= ein Drittel der Einkünfte iHv 16 580,50 [X.] = 5526,83 [X.] abzüglich des anteiligen [X.] gemäß § 9a Satz 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz in der hier noch maßgeblichen Fassung des [X.] <[X.] 2417> und der Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f [X.]) und war nicht durchschnittlich geringer als ihr Einkommen vor der Geburt. Darüber besteht zwischen den Beteiligten zu Recht auch kein Streit. Gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 [X.] war vorgeburtlich ein maximales Durchschnittseinkommen von 2770 [X.] zugrunde zu legen, obwohl das tatsächliche Durchschnittseinkommen der Klägerin höher lag. Da auch das durchschnittliche Einkommen der Klägerin im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter den monatlichen Vergleichshöchstbetrag von 2770 [X.] übersteigt, verbleibt in diesen Monaten kein Unterschiedsbetrag. [X.] ist der Klägerin damit für die genannten [X.] nur in Höhe des [X.] von 300 [X.] monatlich nach § 2 Abs 4 Satz 1 [X.] zu gewähren. Im dritten Lebensmonat der Tochter sind zudem [X.] gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 1 [X.] abzuziehen. Da der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 20 Mutterschutzgesetz in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 23.5.2017 ([X.] 1228) der Klägerin nur bis zum [X.] und damit nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zustand, ist er gemäß § 3 Abs 1 Satz 2 [X.] nur auf den entsprechenden Teil des [X.], der auf den [X.] entfällt, anzurechnen. Dies entspricht im dritten Lebensmonat des Kindes, der 31 Tage umfasst, 1/31, also ausgehend von 300 [X.] 9,68 [X.], sodass ein Betrag von 290,32 [X.] für den dritten Lebensmonat des Kindes verbleibt.

bb) Die Bemessungsgrundlage für den vierten bis zehnten Lebensmonat des Kindes ergibt sich aus § 2 Abs 1 Satz 1 und 3 iVm § 2 Abs 2 Satz 2 und § 2b [X.] [X.]. Danach ist der Klägerin [X.] iHv 65 Prozent des um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes zu gewähren (= 65 Prozent von dem um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Einkommen der [X.] iHv durchschnittlich monatlich 5815,98 [X.], vorliegend also 3511,97 [X.] x 0,65 = 2282,78 [X.]). Über diese Berechnung besteht zwischen den Beteiligten zu Recht ebenso wenig Streit wie darüber, dass die sich daraus ergebende Summe auf den [X.]-Höchstbetrag von 1800 [X.] monatlich zu begrenzen ist (§ 2 Abs 1 Satz 2 [X.]).

5. Das so berechnete [X.] war nach § 8 [X.] [X.] [X.] lediglich vorläufig zuzusprechen. Die Prognose möglichen Einkommens in der Bezugszeit ist bisher nicht entkräftet, und die Beklagte ist durch die lediglich vorläufige Bewilligung auch nicht beschwert.

6. Bei der noch ausstehenden endgültigen Bewilligung des [X.] wird die Beklagte Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Hinsichtlich der Beschäftigung der Klägerin als Syndikusrechtsanwältin hat das [X.] lediglich den Inhalt der vorgelegten Bescheinigungen des Arbeitgebers festgestellt, die Einnahmen der Klägerin für die Zukunft ankündigen, nicht dagegen, ob, in welcher Höhe und zu welchem [X.]punkt sie tatsächlich diese Einkünfte erhalten hat. Diese Feststellung wird die Beklagte bei der endgültigen Bewilligung nachzuholen haben.

b) In diesem Rahmen wird die Beklagte auch zu prüfen haben, ob die Zahlung für den Urlaubs- und Gleitzeitabbau der Klägerin als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug zugeflossen ist. Denn nach § 2c Abs 1 Satz 2 [X.] sind solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den allein maßgeblichen lohnsteuerlichen Vorgaben - hier insbesondere nach der [X.] (LStR) 2015 R 39b.2 Abs 2 Satz 2 [X.] und 8 - als sonstige Bezüge zu behandeln sind (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 3/19 R - B[X.]E 130, 237 = [X.]-7837 § 2c [X.], Rd[X.]0 ff). Dabei wird die Beklagte die Bindungswirkung der Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers und deren Ausnahmen zu beachten haben (vgl B[X.] Urteil vom [X.] aaO, Rd[X.]8 ff).

c) Hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung der Einkünfte zu den [X.]n wird die Beklagte entgegen der Ansicht des [X.] schließlich zu ermitteln haben, wann der Klägerin das Einkommen genau zugeflossen ist. Dies folgt aus der Geltung des strengen Zuflussprinzips im [X.]recht. Die vom Senat diesbezüglich bei der Berücksichtigung von Einkommen des [X.]berechtigten aus nichtselbstständiger Arbeit im Bemessungszeitraum entwickelten Grundsätze (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 1/18 R - B[X.]E 128, 235 = [X.]-7837 § 2 [X.]3, Rd[X.] ff) gelten bei Einkommen im Bezugszeitraum entsprechend. Danach ist auch in der Bezugszeit entscheidend, dass der [X.]berechtigte die tatsächliche Verfügungsmacht über die Einnahme erlangt hat und er darüber bestimmen kann (B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 2/19 R - [X.]-7837 § 2c [X.] Rd[X.]7). Denn die Fiktionen des § 38a Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 EStG und der [X.] [X.] Abs 4 Satz 1 enthalten keine abweichenden Vorgaben für das [X.]recht zur zeitlichen Zuordnung von laufendem Arbeitslohn zum Bemessungsentgelt (B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 1/18 R - B[X.]E 128, 235 = [X.]-7837 § 2 [X.]3, Rd[X.]8 ff). Nach der gesetzgeberischen Abkehr vom modifizierten Zuflussprinzip (vgl B[X.] Urteil vom [X.] aaO Rd[X.]) fehlt jedenfalls vor der hier noch nicht anwendbaren Einfügung des § 2c Abs 1 Satz 3 [X.] mit Wirkung vom [X.] durch das Gesetz für Maßnahmen im [X.] aus Anlass der [X.] ([X.] 1061) ein Anknüpfungspunkt im Gesetz, der für regelmäßige Gehaltszahlungen eine Ausnahme vom Erfordernis der Verfügungsmacht über die konkrete Einnahme zulässt.

Mit dem [X.] lässt sich das Einkommen genau einem Lebensmonat des Kindes zuordnen. Das gilt hier insbesondere für die möglicherweise erst Ende Juni 2019 und damit außerhalb des Bezugszeitraums zugeflossene Vergütung, die von der [X.] im Rahmen der vorläufigen Bewilligung dem zwölften Lebensmonat der Tochter (12.5.2019 bis zum [X.]) zugeordnet worden ist. Folge des strengen Zuflussprinzips ist, dass noch nicht zugeflossenes Gehalt bei der [X.]berechnung außer Betracht bleibt. Dem steht nicht entgegen, dass Gehaltsmonate und Lebensmonate des Kindes, für die monatsbezogen das [X.] festgesetzt wird (§ 4 Abs 2 Satz 1 [X.]), im Bezugszeitraum regelmäßig auseinanderfallen, sofern das Kind nicht zufällig am ersten [X.] geboren wurde, und es deshalb vom Zufall abhängt, ob der Gehaltszufluss während des Bezugszeitraums exakt in den jeweiligen Lebensmonaten des Kindes erfolgt (vgl Schleswig-Holsteinisches [X.] Urteil vom [X.] - L 1 EG 7/16 - juris Rd[X.]5). Dies ist unter Geltung des strengen Zuflussprinzips hinzunehmen.

Soweit das [X.] dafür einen hinreichenden sachlichen Grund vermisst (vgl auch Schleswig-Holsteinisches [X.] Urteil vom [X.] - L 1 EG 7/16 - juris Rd[X.]7), gilt Folgendes: In dem Umstand, dass die Berücksichtigung des Einkommens von dem Geburtstag des Kindes und dem Überweisungstag des Gehalts abhängt, liegt kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG (zum diesbezüglichen Maßstab: B[X.] Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - B[X.]E 125, 62 = [X.]-7837 § 2c [X.], Rd[X.]; B[X.] Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]2 f, jeweils mwN). Der Gesetzgeber hat im Bereich des [X.]rechts einen weiten Gestaltungsspielraum und braucht nicht die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu wählen ([X.] Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - juris RdNr 10; B[X.] Urteil vom 13.12.2018 - B 10 EG 9/17 R - juris Rd[X.]0; B[X.] Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]8). Die Entscheidung, bei allen Einkommensarten einheitlich das strenge Zuflussprinzip anzuwenden, führt zudem gerade zu einer Gleichbehandlung aller Einkunftsarten. Diese Gleichbehandlung ist ausgehend von dem Zweck des § 2 Abs 3 [X.], bei Ausübung einer anspruchsunschädlichen Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum die Höhe des [X.] am tatsächlichen Einkommensausfall im Vergleich zum vorgeburtlichen Einkommen im Bemessungszeitraum auszurichten (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.] zu Abs 3), sachlich gerechtfertigt. Denn unabhängig von der Einkunftsart stehen die Mittel den [X.]berechtigten erst mit dem Zufluss tatsächlich zur Deckung des Lebensunterhalts zur Verfügung.

d) Der aus der Änderung des Bescheids vom [X.] resultierende Erstattungsanspruch der [X.] für das vorläufig und mit dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlte [X.] (§ 42 Abs 2 Satz 2 [X.]B I; vgl hierzu B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 4/13 R - juris Rd[X.]6 mwN) fällt entsprechend geringer aus. Zwar ist dies vom [X.] im Urteil nicht ausgesprochen worden und die Beklagte als Revisionsführerin insoweit auch nicht beschwert. Ihr obliegt es jedoch, als Träger öffentlichen Rechts, der Klägerin die von ihr hiernach überzahlte Erstattungssumme zurückzuerstatten.

C. Soweit das [X.] der Klägerin [X.] zugesprochen hat, bedarf der [X.] der Klarstellung. Wie sich aus den Urteilsgründen eindeutig ergibt, hat das [X.] die Beklagte lediglich zur vorläufigen [X.]gewährung verurteilt.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 [X.]G und trägt dem Unterliegen der [X.] Rechnung. Der Erfolg der Revision im Hinblick auf die Aufhebung des Bescheids vom [X.] und der geringe Grad des Obsiegens der [X.] in der Berufung fallen dabei nicht wesentlich ins Gewicht.

Kaltenstein                Ch. [X.]