Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.10.2017, Az. XI ZR 449/16

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss von zwei Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen der Kläger.

Die Kläger schlossen am 11. April 2006 mit der [X.]n zwecks Finanzierung einer Immobilie zwei Darlehensverträge über je 110.000 €. Der Darlehensvertrag zur Nr.         01 beinhaltete die Abrede eines für 15 Jahre festen Zinssatzes von nominal 4,41%. Der andere Darlehensvertrag, der auf die Nr.         02 einen Betrag von 15.400 € und auf die Nr.         03 einen Betrag von 94.600 € verteilte, sah zunächst eine variable Verzinsung nach Maßgabe des [X.] zuzüglich [X.] vor. Ab dem [X.] zahlten die Kläger aufgrund einer Konditionenanpassung auch insoweit einen festen Zinssatz. Zur Sicherung der Ansprüche der [X.]n diente eine Buchgrundschuld an dem Grundstück der Kläger über 220.000 €. Die [X.] belehrte die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge im April 2006 über ihr Widerrufsrecht jeweils gleichlautend wie folgt:

Die Kläger verkauften das Grundstück im Juni 2013 an einen [X.]. Sie vereinbarten mit dem Käufer, dass der Eigentumsübergang - soweit hier von Interesse - "frei von im Grundbuch eingetragenen Rechten und Lasten" erfolgen solle. Der beurkundende Notar forderte die [X.] am 19. Juni 2013 zur Erteilung einer [X.] auf, die die [X.] in öffentlich beglaubigter Form mit Schreiben vom 6. August 2013 übermittelte. Die Kläger lösten die Restdarlehenssummen im September 2013 ab. Die [X.] forderte und die Kläger zahlten [X.] in Höhe von 6.920,69 € und 7.695,36 €, ein Bearbeitungsentgelt in Höhe von 150 € und Kosten der öffentlichen Beglaubigung der [X.] in Höhe von 128,22 €.

Die Kläger widerriefen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. Juni 2014 ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und forderten die [X.] zur Zahlung bis zum 30. Juni 2014 auf.

Die Klage auf Rückzahlung der [X.], des [X.] und der Kosten der öffentlichen Beglaubigung "zur gesamten Hand" nebst Zinsen, außerdem auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten, hat das [X.] abgewiesen. Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt. Die [X.] hat während des Berufungsverfahrens hilfsweise mit einem bestrittenen (eigenen) Anspruch auf "Nutzungsersatz" aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage bis auf das Freistellungsbegehren stattgegeben. In den Gründen hat es dahin erkannt, der [X.]n stehe der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch nicht zu. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.], die auf die Hilfsaufrechnung nicht zurückkommt, die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung. Die Kläger verfolgen mit ihrer Anschlussrevision ihr Freistellungsbegehren weiter.

Die Revision der [X.] hat Erfolg.

Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 922/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Zwischen den Parteien seien im April 2006 [X.] zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.

Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die [X.] die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der [X.] könne sich die [X.] nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der [X.] dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2014 hätten erklären können.

Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts Aufhebungsverträge geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung der [X.] entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien die Darlehensverträge nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für deren Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der [X.] hätten die Aufhebungsverträge nicht geschaffen.

Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Das Verhalten eines Verbrauchers, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis habe, lasse keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Die [X.] könne ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt habe, indem sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt habe. Für die [X.] habe die Möglichkeit der Nachbelehrung bestanden. Jedenfalls während der Laufzeit der Darlehen sei ihr zuzumuten gewesen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre hergerührt habe und sie gesetzlich verpflichtet gewesen sei, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.

Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Ihnen könne ein widersprüchliches Verhalten hier nur vorgehalten werden, wenn - wie nicht - feststünde, dass sie ihr fortbestehendes Widerrufsrecht gekannt hätten. Dafür bestünden ebenso wenig Anhaltspunkte wie für eine Schädigungsabsicht der Kläger.

Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen [X.] könnten die Kläger die [X.], das Bearbeitungsentgelt und Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der [X.] verlangen.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 [X.] zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 [X.] in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.

2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 20. Juni 2014 noch nicht abgelaufen gewesen.

a) Die den Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen informierten mittels des Einschubs "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 123 Rn. 18). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die [X.], die unter der Überschrift "[X.]" den [X.] 9 nicht vollständig umgesetzt hat, nicht berufen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - [X.], [X.], 2295 Rn. 27, zur [X.] bestimmt in [X.]Z).

b) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach vorzeitiger Beendigung der Darlehensverträge widerrufen werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfalls weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen. Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines [X.] gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den [X.] einvernehmlich beendet haben, ohne sich - wie hier nicht - zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - [X.], [X.], 2295 Rn. 28).

3. [X.] Überprüfung anhand der neueren Senatsrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 105 Rn. 40 und - [X.], [X.], 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - [X.], [X.], 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - [X.], [X.], 849 Rn. 27 f.) nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die [X.] davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. [X.], Urteile vom 27. Juni 1957 - [X.], [X.]Z 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - [X.], [X.], 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die [X.] "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten [X.]n - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], aaO, Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 30; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - [X.], [X.], Rn. 8).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Kläger hätten mit der Leistung der [X.] und des [X.] eine sich aus den Darlehensverträgen ergebende Verpflichtung erfüllt, so dass diese Leistungen im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 [X.] zurückzugewähren seien (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - [X.], [X.], 2295 Rn. 32).

5. Indessen hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Kläger könnten - das Entstehen eines [X.] nach Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger unterstellt - auch die Rückgewähr der der [X.] erstatteten Kosten für die öffentliche Beglaubigung der [X.] fordern. Der Anspruch der [X.] auf Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der [X.] folgt - vergleichbar dem Anspruch auf Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der löschungsfähigen Quittung nach § 369 Abs. 1 [X.] - aus § 1192 Abs. 1, §§ 1144, 897 [X.] (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - [X.], [X.]Z 114, 330, 333 f. und vom 30. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 254, 259; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, § 1144 Rn. 22; MünchKomm[X.]/Lieder, 7. Aufl., § 1144 Rn. 19). Aus dem Rechtsgedanken des § 357 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF folgt hier schon deshalb nichts anderes, weil die [X.] vor dem Wirksamwerden des Widerrufs erteilt wurde.

6. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen wie beantragt ab dem 1. Juli 2014 zuerkannt hat, hat schließlich übersehen, dass sich die [X.] jedenfalls mit Ablauf des 30. Juni 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 ([X.], [X.], 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.] nicht in Schuldnerverzug befand.

Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Soweit das Berufungsgericht den Klägern auf deren Berufung Erstattung der an die [X.] geleisteten Kosten für die öffentliche Beglaubigung der [X.] nebst Zinsen gewährt hat, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch zu. Er folgt aus den oben genannten Gründen nicht aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.]. Die Kläger können die Erstattung - die Richtigkeit ihres Vorbringens unterstellt - auch nicht mit dem Argument beanspruchen, da die [X.] im Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks durch die Kläger erteilt worden sei, habe die [X.] Kosten für die öffentliche Beglaubigung nicht für erforderlich erachten dürfen, weil die Kläger ohnehin einen Notar mit der Abwicklung beauftragt hätten. Ausweislich des notariellen Kaufvertrags war der beurkundende Notar von den Klägern beauftragt, "die Unterlagen zur Lastenfreistellung" bei der [X.] anzufordern. Der [X.] entstanden die Kosten für die öffentliche Beglaubigung mithin auf Veranlassung der Kläger. Die Höhe der Kosten als solche haben die Kläger nicht in Frage gestellt.

Im Übrigen ist die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat, nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht im [X.] an den korrekt formulierten Antrag der Kläger richtig davon ausgegangen ist, die Kläger seien - das Bestehen eines Zahlungsanspruchs unterstellt - Mitgläubiger nach § 432 [X.] und nicht, was das Berufungsgericht ohnehin wegen § 308 Abs. 1 ZPO nicht ausurteilen dürfte (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2005 - [X.], [X.], 1432, 1434), Gesamtgläubiger nach § 428 [X.]. Mitgläubigerschaft ist die Regel, Gesamtgläubigerschaft die Ausnahme ([X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 432 Rn. 1). Das gilt auch im Anwendungsbereich der §§ 346 ff. [X.] (MünchKomm[X.]/[X.], 7. Aufl., § 351 Rn. 5; aA [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, § 346 Rn. 117). Zwar konnte jeder der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichtete Willenserklärung gesondert widerrufen. Sowohl der - hier erklärte - Widerruf beider Kläger als auch der Widerruf nur eines der Kläger - dann nach § 139 [X.] - führen aber dazu, dass sich die Darlehensverträge im Verhältnis zu sämtlichen Klägern jeweils in ein (einheitliches) Rückgewährschuldverhältnis umwandeln (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - [X.], [X.], 2295 Rn. 22). Aus diesen der Zahl der Darlehensverträge entsprechenden [X.]n resultiert (jeweils) eine (einfache) Forderungsgemeinschaft, die die Kläger zu Mitgläubigern macht (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2014 - 13 U 205/13, juris Rn. 87; [X.]/[X.], aaO, Rn. 3).

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Darlehensverträge seien nicht in [X.] umgewandelt worden, wird es seine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2014 - [X.], [X.]Z 200, 121 Rn. 36).

Die [X.]revision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die [X.]revision betreffend ausgeführt: Ein Anspruch der Kläger auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten bestehe nicht. Er folge nicht aus Verzug. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger wegen einer Falschbelehrung scheitere, weil sich die [X.] in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Anspruch auf Freistellung zu. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Anspruch aus Schuldnerverzug verneint (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - [X.], [X.], 906 Rn. 23 ff.). Das nimmt die [X.]revision hin. Der von ihr behauptete Anspruch auf Schadensersatz wegen einer unzutreffenden Belehrung der Kläger besteht nicht (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO, Rn. 35).