Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.10.2016, Az. XI ZR 482/15

Die Kläger, zwei Piloten, nehmen die beklagte Bank auf Erstattung geleisteter [X.] nach Widerruf von Darlehensverträgen in Anspruch.

Zum Zwecke der Umschuldung eines Immobiliarkredits bei einer dritten Bank schlossen die Parteien im März und April 2004 [X.] über insgesamt 997.000 €. Den Darlehensverträgen war mit einer hier nicht abgedruckten Ergänzung um ein Datum folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

[X.] nahmen die Kläger die Veräußerung der Immobilie in Aussicht. Die Beklagte bot ihnen daraufhin unter dem 13. April 2012 die Aufhebung der Darlehensverträge gegen Zahlung von [X.]n an. Die Kläger nahmen das Angebot am 17. April 2012 an und zahlten an die Beklagte 64.670,64 €. Unter dem 9. Oktober 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

Ihrer auf Erstattung der geleisteten [X.] nebst Zinsen und Herausgabe gezogener Nutzungen gerichteten Klage hat das [X.] stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung hinsichtlich der beanspruchten Nutzungen reduziert und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Kläger begehren mit der [X.] die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Zwischen den Parteien seien [X.] zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss der Verträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.

Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der [X.] könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie die Deutlichkeit der Belehrung mindernd vom Muster abgewichen sei. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch Ende 2013 hätten erklären können. Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung der [X.] entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien die Darlehensverträge nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für deren Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der [X.] habe der Aufhebungsvertrag nicht geschaffen. Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder rechtsmissbräuchlich ausgeübt noch verwirkt.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig hat das Berufungsgericht allerdings erkannt, dass das Widerrufsrecht der Kläger nach § 495 Abs. 1 [X.] in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) im Oktober 2013 fortbestanden hat.

a) Die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten - weil lediglich mit der Verwaltung eigenen Vermögens befasst - als [X.] gehandelt, greift die Revision nicht erheblich an. Sie lässt Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - [X.], [X.], 80, 86 f. und vom 17. Mai 2011 - [X.], juris Rn. 23 mwN).

b) Die den Darlehensverträgen beigegebene Widerrufsbelehrung entsprach, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 15 mwN, zur [X.] bestimmt in [X.]), nicht den gesetzlichen Vorgaben, so dass die zweiwöchige Widerrufsfrist im März und April 2004 nicht anlief.

aa) Entgegen den Einwänden der Revisionserwiderung informierte die Widerrufsbelehrung allerdings, ohne dass dafür freilich eine Notwendigkeit bestand, inhaltlich richtig darüber, jeder Darlehensnehmer könne seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung ohne Rücksicht auf das Schicksal der Vertragserklärung des anderen Darlehensnehmers widerrufen.

(1) Das [X.]widerrufsrecht soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der [X.] möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist (vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., § 355 Rn. 2). Dieses Bedürfnis besteht ohne Rücksicht darauf, ob der [X.] allein oder mit anderen [X.]n einen [X.]vertrag schließt ([X.]/[X.], [X.], 2025, 2026 f.; [X.], [X.], 2015, [X.], 338 f.). Dass sich der Widerruf eines [X.]s auf den Bestand des [X.] auch im Verhältnis zu anderen auf seiner Seite kontrahierenden [X.]n auswirken kann, steht dem nicht entgegen (an[X.] [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, § 355 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 355 Rn. 43). Denn der Übereilungsschutz jedes einzelnen [X.]s überwiegt das Interesse aller anderen am Fortbestand des [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2025, 2026 mit [X.]. 21).

Dass Gegenstand eines [X.]darlehensvertrags eine unteilbare Leistung ist, führt in Fällen, in denen Vertragspartner eines Unternehmers als Darlehensgebers neben einem [X.] ein weiterer Unternehmer als Darlehensnehmer ist, nicht dazu, dass das Widerrufsrecht des [X.]s ausgeschlossen ist ([X.]/[X.] [X.], 2025; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 491 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 193, 194; zur Anwendung des [X.]es auf nur einen der Darlehensnehmer Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - [X.], [X.], 710; zum Finanzierungsleasing [X.], Urteil vom 28. Juni 2000 - [X.], [X.] 144, 370, 380 ff.). In solchen Fällen kann der [X.] seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, obwohl seinem [X.] ein Widerrufsrecht nicht zusteht. Aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergibt sich nichts anderes, wenn [X.] nicht ein Unternehmer, sondern ein zweiter [X.] ist. Das mit der Einheitlichkeit des Darlehensvertrags begründete Urteil des Senats vom 9. Juli 2002 ([X.], [X.], 1764) betraf dessen Kündigung, nicht den Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung. Auf das Widerrufsrecht, dessen Schutzzweck Vorrang genießt, sind die dort angewandten Grundsätze nicht übertragbar.

(2) Für eine Widerrufsbefugnis jedes einzelnen [X.]s spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte und der aus den Materialien erkennbare Wille des Gesetzgebers.

Vor Schaffung des § 361a Abs. 2 Satz 1 [X.] mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des [X.]rechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf [X.] vom 27. Juni 2000 ([X.]l. I S. 897) entsprach es herrschender Meinung, dass der [X.] das nach dem [X.] eingeräumte Widerrufsrecht isoliert - allein bezogen auf seine Willenserklärung - und ohne Rücksicht darauf ausüben könne, ob noch ein anderer [X.] neben ihm Vertragspartner des Unternehmers sei (Bruchner/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 7 [X.] Rn. 10; [X.], [X.], 1999, § 7 Rn. 6; [X.], Das Widerrufsrecht nach dem [X.], 1995, [X.]; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, § 355 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 355 Rn. 42; Soergel/Häuser, [X.], 12. Aufl., § 7 [X.] Rn. 18; [X.], [X.], 2. Aufl., S. 169; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 7 [X.] Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], 1994, [X.], 525; [X.] Westphalen/[X.]/von [X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 6; zum Abzahlungsgesetz [X.], [X.], 1220, 1221; [X.], [X.], 437 f.).

Mit der Einführung des - später in § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) übernommenen (BT-Drucks. 14/6040, [X.]) - § 361a Abs. 2 Satz 1 [X.] änderte sich am Grundsatz der Einzelbefugnis nichts (vgl. [X.], [X.], 2361, 2364 mit [X.]. 21; [X.]., [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 98, § 19 Rn. 23; Grundstein, [X.] 2003, 41, 44; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2001, § 1 [X.] Rn. 20, § 7 [X.] Rn. 16, § 1 [X.] Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 491 Rn. 20; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 491 Rn. 14; an[X.] - für die Anwendung des § 356 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung [künftig: a.[X.]] und jetzt des § 351 [X.] auf den [X.]widerruf - [X.], [X.], 135, 137; [X.]/Gläser, [X.], 965, 977; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 361a Rn. 25; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2001, § 361a Rn. 26; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, § 355 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 355 Rn. 42; [X.], Beschluss vom 11. Mai 2016 - 19 U 222/15, juris Rn. 20; [X.], [X.], 1036, 1038 f.). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers entsprach die Anwendung der "Vorschriften des Rücktritts [...] der bisherigen Rechtslage" (BT-Drucks. 14/2658, S. 47).

Insbesondere beseitigte die Neukonzeption des Widerrufsrechts als eines Gestaltungsrechts anstelle einer rechtshindernden Einwendung ("beson[X.] ausgestaltetes Rücktrittsrecht", [X.], Urteil vom 17. März 2004 - [X.], [X.], 2451, 2452; vgl. dagegen zum früheren Recht [X.], Urteil vom 16. Oktober 1995 - [X.], [X.] 131, 82, 85 f.) die Einzelbefugnis nicht ([X.], [X.], 177, 180; an[X.] [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, § 355 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 355 Rn. 43). Die einheitliche Ausübung mehrerer Berechtigter auf einer Vertragsseite wird zwar für bestimmte Gestaltungsrechte gesetzlich angeordnet (so in § 351 Satz 1, § 441 Abs. 2, §§ 472, 638 Abs. 2 [X.]; vgl. [X.], [X.], 2015, [X.], 340). Es besteht aber - was §§ 425, 429 Abs. 3 [X.] zeigen - kein allgemeiner Grundsatz, der die Ausübung von [X.] durch nur einen der auf einer Seite kontrahierenden Vertragspartner generell ausschließt ([X.]/[X.], [X.], 2025, 2026 mit [X.]. 18; [X.], aaO; MünchKomm[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 351 Rn. 7; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 351 Rn. 5; [X.], aaO; zur Anfechtung [X.], 399, 405; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., § 143 Rn. 4; gegen eine Erstreckung des § 351 Satz 1 [X.] auf alle Gestaltungsrechte auch [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 351 Rn. 3).

(3) Die Einzelbefugnis zur Ausübung des Widerrufsrechts wird auch nicht durch § 351 Satz 1 [X.] ausgeschlossen. Zwar fanden nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.[X.] (wie zuvor nach § 361a Abs. 2 Satz 1 [X.]) auf das Widerrufsrecht die Vorschriften des Titels über den Rücktritt entsprechende Anwendung, soweit anderes nicht bestimmt war. Ein anderes konnte sich aber nicht nur aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, sondern auch aus der Natur des [X.] ergeben (a.A. [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, § 355 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 355 Rn. 43; wohl auch [X.], [X.] 2009, 1088, 1090). Dies ist hier mit Blick auf § 351 [X.] nach Sinn und Zweck des Widerrufsrechts - wie oben dargelegt - der Fall:

Die entsprechende Geltung des § 351 [X.] und damit auch seines Satzes 2 (zuvor: § 356 Satz 2 [X.] a.[X.]) hätte dazu geführt, dass mit dem Wegfall des Widerrufsrechts für einen [X.] - dem Schutzzweck des Widerrufsrechts wi[X.]prechend - das Widerrufsrecht für sämtliche anderen entfallen wäre (dagegen noch unter Geltung des [X.]es [X.], Urteil vom 10. Juli 1996 - [X.], [X.] 133, 220, 226). Dies wiederum hätte zur Konsequenz gehabt, dass nicht nur - eine ordnungsgemäße, aber zeitlich gestaffelte Belehrung der auf einer Seite kontrahierenden [X.] unterstellt - der zuletzt belehrte [X.] die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) nicht mehr voll hätte ausschöpfen können (so in der Tat [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, § 355 Rn. 32; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, § 355 Rn. 45). Überdies hätte der Unternehmer - erst über § 242 [X.] korrigierbar - auch gegenüber einem unzureichend belehrten [X.] einwenden können, er habe (wenigstens) einen seiner Vertragspartner ordnungsgemäß belehrt, so dass der [X.] - obwohl weder ordnungsgemäß belehrt noch nachbelehrt - aus dem [X.] nach Ablauf der Widerrufsfrist für den weiteren Vertragspartner keine Folgerungen mehr hätte ziehen können (vgl. im Einzelnen [X.]/[X.], [X.], 2025, 2026; [X.], [X.], 2015, [X.], 339; für eine Einschränkung der Geltung des § 356 [X.] a.[X.] in diesen Fällen auch MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 361a Rn. 26; für eine Anwendung des § 351 Satz 2 [X.] dagegen [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2001, § 361a Rn. 26). In beiden Konstellationen wäre das Widerrufsrecht des [X.]s gegen den Gesetzeszweck verkürzt worden, ohne dass sich § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.[X.] dafür etwas entnehmen ließ. In gleicher Weise stand der individuell gewährte Übereilungsschutz einer entsprechenden Anwendung des die Einzelbefugnis einschränkenden § 351 Satz 1 [X.] entgegen.

bb) Die Widerrufsbelehrung klärte entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch richtig über die Rechtsfolgen des Widerrufs auf, wobei es einer Differenzierung zwischen den Folgen des Widerrufs nur eines [X.]s oder sämtlicher Darlehensnehmer - deren [X.]eigenschaft unterstellt - nicht bedurfte. Zwar wirkt der Widerruf nur eines [X.]s nicht zugleich für und gegen die anderen, weil der Widerruf nicht unter die Sondervorschriften der §§ 422 ff. [X.] fällt ([X.]/[X.], [X.], 2025, 2027). Nach § 139 [X.] führt er aber regelmäßig dazu, dass sich der [X.]darlehensvertrag im Verhältnis zu sämtlichen Darlehensnehmern in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt (vgl. [X.], [X.], 2361, 2364; [X.]., [X.], 4. Aufl., § 19 Rn. 23; [X.]/Artz, [X.], 629, 632; Cebulla/Pützhoven, FamRZ 1996, 1124, 1128 f.; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 7 [X.] Rn. 10; [X.]/[X.], aaO; [X.], [X.], 2015, [X.], 341; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2001, § 1 [X.] Rn. 20, § 7 [X.] Rn. 19, § 1 [X.] Rn. 30; Soergel/Häuser, [X.], 12. Aufl., § 7 [X.] Rn. 18; [X.] Westphalen/[X.]/von [X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 118; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 7 [X.] Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], 1994, [X.], 525). Gibt die Widerrufsbelehrung dies wie hier der Sache nach wieder, ist sie ordnungsgemäß und wirksam.

cc) Gleichwohl bestand das Widerrufsrecht der [X.] fort. Denn die Widerrufsbelehrung informierte entgegen dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.[X.] mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 18 mwN). Auf die Kausalität des [X.] für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den [X.] von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 aaO Rn. 26 mwN).

dd) Der Beklagten kommt, was das Berufungsgericht gesehen hat, die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 [X.]-InfoV in der hier maßgeblichen ursprünglichen, zwischen dem 1. September 2002 und dem 7. Dezember 2004 geltenden Fassung nicht zugute.

(1) § 14 Abs. 1 [X.]-InfoV in der zwischen dem 1. September 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 [X.]-InfoV a.[X.] darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 [X.]-InfoV a.[X.] in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 [X.]-InfoV a.[X.] gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EG[X.], § 14 Abs. 3 [X.]-InfoV a.[X.] als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 [X.]-InfoV a.[X.] aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 [X.]-InfoV a.[X.] verloren (im Einzelnen Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 22 ff. mwN).

(2) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 25 mwN), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 [X.]-InfoV a.[X.] für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht.

Zwar führt allein der Zusatz, "[b]ei mehreren Darlehensnehmern" könne "jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen", nicht zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion. Insoweit handelt es sich um eine inhaltlich zutreffende Vervollständigung (vgl. [X.], Beschluss vom 20. November 2012 - [X.], [X.] 2013, 133; dazu Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 24), die über die vom Muster für die Widerrufsbelehrung behandelten Themen hinaus lediglich ergänzende und rechtlich richtige Informationen vermittelt, ohne in den Text des Musters einzugreifen oder auf ihn bezogene Angaben zu machen. Ein solcher Eingriff liegt aber vor, soweit die Beklagte sowohl die Zwischenüberschrift "Widerrufsrecht" des Musters für die Widerrufsbelehrung ausgelassen als auch unter der Überschrift "[X.]" die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises kombiniert hat. Dabei ist für den Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion ohne Belang, dass es sich bei den von den Klägern aufgenommenen Darlehen nicht um verbundene Geschäfte handelte, so dass Gestaltungshinweis (8) der [X.] in ihrer hier maßgeblichen ursprünglichen Fassung dem Unternehmer anheim gab, auf Hinweise für finanzierte Geschäfte zu verzichten (Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - [X.], [X.], 1799 Rn. 39).

c) Das Berufungsgericht hat entgegen den Angriffen der Revision schließlich zutreffend gesehen, dass die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach "Aufhebung" dieser Verträge - streng genommen: nach deren vorzeitiger Beendigung - widerrufen werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem [X.] die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfalls weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen (vgl. [X.], Urteil vom 25. November 2009 - [X.], [X.] 183, 235 Rn. 17). Deshalb kann der [X.] seine auf Abschluss eines [X.] gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn der Vertrag zuvor gekündigt wurde (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - [X.], [X.], 655 f.; [X.], Urteile vom 7. Mai 2014 - [X.], [X.] 201, 101 Rn. 36, vom 16. Oktober 2013 - [X.], [X.], 732 Rn. 24 und vom 29. Juli 2015 - [X.], [X.], 1614 Rn. 30). Gleiches gilt, wenn die Parteien den [X.] einvernehmlich beendet haben, ohne sich zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (vgl. dazu MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 779 Rn. 11).

2. Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat.

a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils für die Verwirkung des [X.] verdeutlicht und präzisiert hat (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1835 Rn. 40 und - [X.], [X.], 1930 Rn. 37, jeweils mwN), neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des [X.] zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 aaO), ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei wie hier beendeten [X.]n kann, was der Senat in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 ([X.], aaO Rn. 41) näher dargelegt hat, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den [X.] nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des [X.]s zurückgeht.

b) Nach diesen Maßgaben erweist sich das Berufungsurteil als rechtsfehlerhaft. Nicht nur hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Zeitmoments den maßgeblichen Zeitpunkt - Zustandekommen des [X.] - nicht in den Blick genommen. Es hat auch gegen eine Verwirkung das Fehlen einer Nachbelehrung ins Feld geführt, die von der Beklagten nach Beendigung der Verträge nicht mehr erwartet werden konnte. Außerdem hat es dem Umstand selbst, dass die Parteien die Darlehensverträge [X.] beendet haben, unzutreffend kein Gewicht beigemessen.

3. Dagegen wiederum zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger die [X.] in Erfüllung einer sich aus den Darlehensverträgen ergebenden Verpflichtung erbracht haben, so dass sie im Falle eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge als empfangene Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit § 346 Abs. 1 [X.] zurückzugewähren sind.

a) Maßgeblich dafür, ob die Parteien im April 2012 für die [X.] einen neuen Schuldgrund geschaffen haben, ist ihr aus den gesamten [X.] zu ermittelnder Wille, der seinen Nie[X.]chlag in den Vertragsverhandlungen und Vertragserklärungen gefunden haben muss. Die Feststellung des Parteiwillens ist [X.], die grundsätzlich dem Tatrichter obliegt (Senatsurteile vom 26. Oktober 2010 - [X.], [X.], 23 Rn. 28 und vom 27. November 2012 - [X.], [X.], 261 Rn. 13). Dabei ist davon auszugehen, dass der von einer Vertragspartei an die andere herangetragene Wunsch nach einer vorzeitigen Abwicklung gegen Zahlung eines angemessenen Aufhebungsentgelts nicht eine Beseitigung der vertraglichen Bindung, sondern letztlich nur eine vorzeitige Erbringung der geschuldeten Leistung zum Ziel hat. Der Darlehensgeber soll durch die vorzeitige Rückzahlung des [X.] und die Zahlung des Aufhebungsentgelts im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Die angestrebte Änderung des Darlehensvertrags erschöpft sich somit letztlich in der Beseitigung der vertraglichen - zeitlich begrenzten - [X.], d.h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts (Senatsurteil vom 1. Juli 1997 - [X.], [X.] 136, 161, 166).

b) Damit in Übereinstimmung ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, die Kläger hätten die [X.] in Erfüllung von sich aus den modifizierten Darlehensverträgen ergebenden Forderungen geleistet. Auf das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, die [X.] hätten "nicht lediglich die rechtlich geschützten Zinserwartungen und einen etwaigen Verwaltungsaufwand der Bank, sondern auch die Möglichkeit der einvernehmlichen sofortigen Vertragsbeendigung ohne dreimonatige Kündigungsfrist vergütet", kommt es für diese Einschätzung nicht an. Denn auch dann, wenn sich die Parteien, um die Darlehensverträge zu beenden, wechselseitig mehr zugestanden haben sollten, als sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags nach dem Gesetz hätten verlangen können, bleibt es dabei, dass die Bedingungen einer vorzeitigen Erfüllung des Anspruchs aus § 488 Abs. 1 Satz 2 [X.] Gegenstand der Vereinbarung waren und die Kläger die [X.] auf eine aus den Darlehensverträgen resultierende Verpflichtung erbracht haben.

Das Berufungsurteil unterliegt wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Die [X.] der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die [X.] betreffend ausgeführt:

Aufgrund des Widerrufs hätten sich die Schuldverhältnisse der Parteien in [X.] umgewandelt. Die Beklagte schulde Erstattung der [X.]. Außerdem sei sie zur Leistung von Nutzungsersatz verpflichtet. Mangels Vortrags der Beklagten zur Verwendung der von den Klägern erlangten Zahlungen sei davon auszugehen, dass die Beklagte tatsächlich Nutzungen gezogen habe, deren Wert einer Verzinsung des Aufhebungsentgelts mit einem Zinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entspreche.

Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

Das Berufungsgericht ist von der [X.] unangegriffen davon ausgegangen, zwischen den Parteien sei ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EG[X.] im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbsatz 1 [X.] in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zustande gekommen. Bei [X.] ist in Anlehnung an § 497 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung widerleglich zu vermuten, dass die beklagte Bank aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat (im Einzelnen Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 58). Dass die Kläger in den Vorinstanzen Vortrag gehalten hätten, der umfangreichere Nutzungen der Beklagten ergab, zeigt die [X.] nicht auf.