Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. XI ZR 455/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017UXIZR455.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI ZR 455/16
Verkündet am:
10. Oktober 2017
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger,
[X.]
Grüneberg und [X.] sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juli 2016 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten
um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den [X.] eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
Die Kläger schlossen am 3.
September 2006 mit der Beklagten zwecks
Finanzierung einer Immobilie einen Darlehensvertrag über 380.000

für 15
Jahre
festen Zinssatz von nominal 4,51%
p.a. Zur Sicherung der [X.] der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte belehrte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags über ihr Widerrufsrecht wie folgt:
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Die Klägerin zu
1 verkaufte
das Grundstück Anfang
2013 an einen [X.]. Die Kläger lösten daraufhin die [X.] ab. Die Beklagte for-derte im März 2013 und erhielt
ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 48.226,95

und ein
Bearbeitungsentgelt
in Höhe von 150

Mit Schreiben vom 30.
Mai 2013 widerriefen die Kläger ihre auf [X.] des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Zugleich forder-ten sie die Beklagte auf, das Aufhebungsentgelt, das
Bearbeitungsentgelt und "einen Nutzungsersatz"
auf die von ihnen "erbrachten vertraglichen Leistungen ".
Die Klage auf Rückzahlung des Aufhebungsentgelts und des Bearbei-tungsentgelts in Höhe von insgesamt 48.376,95

Herausgabe mutmaßlich auf Zins-
und Tilgungsleistungen der Kläger ein-schließlich des Aufhebungsentgelts und des Bearbeitungsentgelts
gezogene Nutzungen
in Höhe von 26.415,48

nebst Zinsen und auf Ersatz vorgerichtlich
verauslagter
Anwaltskosten hat das [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Üb-rigen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen
und der vorgerichtlich verauslagten
Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

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I.
Das Berufungsgericht
(OLG
Koblenz, Urteil vom 29.
Juli 2016

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U
927/15, juris)
hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

im Wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei
im September 2006
ein Verbraucherdarle-hensvertrag
zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.
Durch die Verwendung des Wortes "frühestens"
bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die [X.] für die Widerrufsbelehrung nach der maßgebli-chen Fassung der [X.] könne sich die [X.] nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2013
hätten erklären können.
Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungs-vertrag
geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des
Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung des Aufhebungsentgelts
entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien den Darlehensvertrag
nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedin-gungen für dessen Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen des
Aufhebungsentgelts
habe der Aufhebungsvertrag
nicht geschaffen.

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Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Zwar sei eine [X.] auch ohne Rücksicht auf die Kenntnis und Willensrichtung des Berechtig-ten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhal-ten des Berechtigten habe schließen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechts-ausübung durch den Berechtigten nicht mehr habe
zu
rechnen brauchen und sich entsprechend darauf habe einrichten dürfen. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten das ihm zu-stehende Recht unbekannt gewesen sei, stehe einer Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den [X.] des Verpflichteten falle. Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht ver-stoßen habe, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, dürfe nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die [X.] in Lauf gesetzt. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spreche zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden kön-ne.
Vom Vorliegen des [X.] sei auch nicht deshalb auszuge-hen, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen hätten. Die beiderseitige vollständige [X.]serfüllung führe nicht zum Verlust des Wider-rufsrechts und könne allein auch nicht ausreichen, um die Annahme der [X.] zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass zwischen der Aufhebungsvereinba-rung und dem Widerruf der Kläger lediglich ein Zeitraum von rund drei bis vier Monaten verstrichen sei. Dieser Zeitraum bleibe schon hinter der regelmäßigen Verjährungsfrist zurück. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie sich "auf den Bestand der Ablösung"
habe verlassen dürfen, sei "zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden".
Darüber hinaus sei weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt,
dass sich die Beklagte
im Vertrauen auf den Bestand der Aufhebungsvereinbarung 11
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so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Auf die Motive, die sie zur Ausübung des Widerrufsrechts bewogen hätten, komme es nicht an.
Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewähr-schuldverhältnisses könnten die Kläger das Aufhebungsentgelt und
das Bear-beitungsentgelt verlangen. Weiter schulde die Beklagte Herausgabe mutmaß-lich auf Leistungen der Kläger gezogene Nutzungen, wobei wegen des Zustan-dekommens eines Immobiliardarlehensvertrags lediglich zu vermuten sei, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die Beklagte könne dem Herausgabeverlangen ""
entgegen halten. Den Klägern stünden Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerver-zugs zu, in
dem sich die Beklagte aufgrund der Fristsetzung in dem Schreiben der Kläger vom 30.
Mai 2013 seit dem 1.
Juli 2013 befunden habe.

II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß §
495 Abs.
1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen nach §
355 Abs.
1 und
2 BGB in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
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2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] sei bei
Erklärung des Widerrufs am 30.
Mai 2013
noch nicht abge-laufen gewesen.
a) Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das Be-rufungsgericht gesehen hat, mittels des Einschubs "frühestens"
unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli 2016 -
XI
ZR
564/15, [X.]
211, 123 Rn.
18).
Darüber hinaus enthielt der Einschub "Besonderer Hinweis: Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der [X.] vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben"
einen weite-ren Belehrungsfehler. Selbst dann, wenn es sich

was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat

bei dem Darlehensvertrag um einen Fernabsatzvertrag gehandelt hätte, wäre nach §
312d Abs.
5 Satz
1 BGB in der zwischen dem 8.
Dezember
2004 und dem 3.
August 2011 geltenden Fassung
das Widerrufs-recht nach §
312d Abs.
1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung
ausgeschlossen
gewesen und hätte
allein das Widerrufsrecht nach §
495 Abs.
1 BGB
bestanden. Entsprechend konnte das Widerrufsrecht entgegen dem von der Beklagten erteilten Hinweis nicht
nach §
312d Abs.
3 Nr.
1 BGB in der zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 3.
August 2009 geltenden Fas-sung
unter den dort genannten Voraussetzungen erlöschen.
b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung kann sich die Beklagte nicht berufen. Sie hat das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.]
211, 123 Rn.
25
und vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
26, zur Veröffentlichung bestimmt in [X.]), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach §
14 Abs.
3 [X.] in der zwischen dem 1.
September 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hin-ausgeht. Sie hat nicht nur
unter der Überschrift "[X.]"
den 17
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Gestaltungshinweis
9 nicht vollständig umgesetzt, da sie die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks
kombiniert hat (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016, aaO,
Rn.
27), sondern auch dem Ge-staltungshinweis
8 zuwider einen Zusatz unter der Überschrift "Besonderer Hinweis"
eingefügt, der eine unrichtige Information über das Erlöschen des [X.] vermittelte.
c) Das Berufungsgericht hat schließlich zutreffend gesehen, dass die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach dessen Aufhebung

streng genommen: nach dessen vorzeiti-ger Beendigung

widerrufen
werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen [X.] auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nich-tigkeits-
oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfalls weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen. Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines [X.] gerichtete [X.] widerrufen, auch wenn die Parteien den [X.] vor Ausübung des Widerrufsrechts einvernehmlich beendet haben, ohne sich

wie hier nicht

zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
28).
3. Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand halten aber
die Erwä-gungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Klä-ger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. [X.], Urteile vom 27.
Juni 1957

II
ZR
15/56, [X.]
25, 47, 53 und vom 16.
März 2007

V
ZR
190/06, WM
2007, 1940 Rn.
8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ord-nungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Ver-20
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braucherdarlehensverträgen

wie hier

kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzube-lehren (Senatsurteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]
211, 105
Rn.
41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
30; Senatsbeschluss vom 12.
September 2017

XI
ZR
365/16, [X.], Rn.
8). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem [X.] resultie-renden Ansprüche nicht verjährt ([X.], Urteil vom 17.
Dezember 2014

IV
ZR
260/11, WM
2015, 227 Rn.
34), kann aus den gesetzlichen [X.] nicht auf ein "Mindestzeitmoment"
zurückgeschlossen werden. [X.] abgesehen läuft die maßgebliche Frist für das Zeitmoment mit dem [X.] des [X.] an, nicht, was die Ausführungen des Berufungsgerichts nahe legen, mit der "Ablösung des Darlehens"
(Senatsurteil vom 12.
Juli 2016 -
XI
ZR
564/15, [X.]
211, 123 Rn.
37).
4. Zu
Recht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Kläger hätten mit der Leistung des Aufhebungsentgelts und Bearbeitungsentgelts
eine sich aus dem Darlehensvertrag ergebende
Verpflichtung erfüllt, so dass diese Leistungen
im Falle eines wirksamen Widerrufs des
Darlehensvertrags
nach §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §
346 Abs.
1 BGB zurückzugewähren seien
([X.] vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
32).
5. Indessen hält die Auffassung des Berufungsgerichts einer revisions-rechtlichen Überprüfung nicht stand, Vorbringen der Beklagten zu den ihr ent-standenen Refinanzierungskosten
sei von vorneherein
unbeachtlich. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteil vom 22
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11
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25.
April 2017

XI
ZR
573/15, WM
2017, 1004 Rn. 37), kann die Bank zur Wi-derlegung der Vermutung, sie habe aus den auf einen Immobiliardarlehensver-trag erlangten Leistungen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese kon-kreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korres-pondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer voll-ständigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in [X.] der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Verwendung nur auf den überschießenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszuge-ben. Verwendet die Bank die empfangenen Leistungen dazu, eigene [X.] zurückzuführen, zieht sie Nutzungen gemäß §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 BGB in Form eingesparter Schuldzinsen, die sie an den [X.] herauszugeben hat und die sie

sofern geringer als die vermuteten Nutzun-gen

der Vermutung konkret entgegensetzen kann (Senatsurteil vom 25. April 2017, aaO,
Rn. 23).
6. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen wie beantragt ab dem 1.
Juli 2014 zuerkannt hat, hat schließlich übersehen, dass sich die [X.] mit Ablauf des 30.
Juni 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB aF in Verbindung mit §§
346
ff. BGB nicht
in Schuldnerverzug befand.

III.
Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§
562 Abs.
1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Da 24
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die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das
Berufungsgericht
wird
sich mit dem Einwand der Beklagten zu [X.] haben, der Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger
habe §
242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]
211, 105 Rn.
40 und

XI
ZR
564/15, [X.]
211, 123 Rn.
37, vom 11.
Oktober 2016 -
XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
30
f. und
vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
27
f.; Senatsbeschluss vom 12.
September 2017

XI
ZR
365/16, [X.], Rn.
8).
Sollte das Berufungsgericht meinen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein [X.] umge-wandelt, wird es klarstellend
zu berücksichtigen haben, dass die Kläger, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI
ZR 449/16 entschieden hat, [X.] nach §
432 BGB der aus §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB aF in Verbin-dung mit §§
346
ff. BGB resultierenden Ansprüche sind.
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Schließlich wird das
Berufungsgericht bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch das Senatsurteil vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15,
WM
2017, 906 Rn.
23
ff.) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben.

Ellenberger
Grüneberg
[X.]

Menges
Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.07.2015 -
6 O 149/14 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 -
8 U 927/15 -

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