Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.03.2013, Az. 27 W (pat) 124/11

Die Anmeldung der Wort-/Bildmarke

hat die Markenstelle für [X.] des [X.] mit Beschlüssen vom 17. September 2010 und vom 21. Oktober 2011, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, teilweise, nämlich für die Waren und Dienstleistungen

„Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Absätze für Schuhe; Absatzstoßplatten für Schuhe; Anzüge; Babywäsche; Babywindelhosen (Bekleidungsstücke); Babywindeln aus textilem Material; Badeanzüge; Badehosen; Bademäntel; Bademützen; Badesandalen; Badeschuhe; Bandanas (Tücher für [X.]); [X.]; Boas (Bekleidung); [X.] ([X.], Bodys); Büstenhalter; [X.]; [X.]; [X.]; Duschhauben; Einlegesohlen; Einstecktücher; Faschings-, Karnevalskostüme; Fausthandschuhe; Fischerwesten (Anglerwesten); Fußsäcke (nicht elektrisch beheizt); Gabardinebekleidung; Galoschen; Gamaschen; Geldgürtel (Bekleidung); Gleitschutz für Schuhe; Gürtel (Bekleidung); Gymnastikbekleidung; Halbstiefel (Stiefeletten); Halstücher; Handschuhe (Bekleidung); Hemdblusen; Hemdeinsätze; Hemden; Hemd-Höschenkombinationen (Unterbekleidung); lose Hemdkragen; Hemdplastrons; Hosen, soweit in [X.] enthalten; [X.]; Hosenträger; Hüftgürtel; Hüte; Hutunterformen; Jacken; Jerseykleidung; Joppen (weite Tuchjacken); Kapuzen; konfektionierte Kleidereinlagen; vorgefertigte Kleidertaschen; Konfektionskleidung; Korsettleibchen; Korsetts; Kragen (Bekleidung); Krawatten; Krawattentücher; Lätzchen, nicht aus Papier; schweißaufsaugende Leibwäsche; Livreen; [X.] (Priesterbekleidung); Manschetten (Bekleidung); Mäntel; Mantillen; Mieder; Mitren (Bischofmützen); Morgenmäntel; Muffe (Kleidungsstücke); Mützen; Mützenschirme; Oberbekleidungsstücke; Ohrenschützer (Bekleidung); Overalls; [X.] (Bekleidung); Parkas; Pelerinen; Pelze (Bekleidung); Petticoats; Pullover; Radfahrerbekleidung; Regenmäntel; Röcke; Sandalen; Saris; Schals; Schlafanzüge; Schlafmasken; Schleier (Bekleidung); Schleier (Kopf-, Brustschleier); Schlüpfer; Schnürstiefel; Schuhbeschläge; Schuhrahmen; Schuhsohlen; Schuhvorderblätter; Schuhvorderkappen; Schürzen; Schweißblätter; Slips; Socken; Sockenhalter; Stiefel, soweit in [X.] enthalten; [X.]; Stirnbänder (Bekleidung); Stolen; Stollen für Fußballschuhe; Strandanzüge; Strumpfbänder; Strümpfe; Strumpffersen; Strumpfhalter; Strumpfhosen; Sweater; Togen (Bekleidungsstücke); Trikotkleidung; Trikots; T-Shirts; Turbane; Überzieher (Bekleidung); Uniformen; Unterhosen; Unterwäsche; Wadenstrümpfe; Wasserskianzüge; Westen, soweit in [X.] enthalten; Wirkwaren (Bekleidung); [X.]ylinderhüte; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aufzeichnung von [X.]; [X.] und Fortbildungsberatung sowie Erziehungsberatung; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Bereitstellen von Karaokeeinrichtungen; Berufsberatung; Betrieb einer Diskothek, einer Modellagentur für Künstler, eines Bücherbusses, eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht), eines Internats, eines Spielcasinos sowie von Kindergärten (Erziehung); Filmvorführungen in Kinos; Betrieb von Museen (Darbietung, Ausstellungen); Betrieb von Nachtklubs, Spielhallen, Sportanlagen, Sportcamps, Varietétheatern, Vergnügungsparks, Coaching; Dienste von Unterhaltungskünstlern; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Dienstleistungen eines [X.]eitungsreporters; digitaler Bilderdienst; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von pädagogischen Prüfungen; Durchführung von Spielen im [X.]; Eintrittskartenvorverkauf (Unterhaltung); Erstellen von Bildreportagen; Unterricht; Fernkurse; Fernsehunterhaltung; Fernunterricht; Filmproduktion; Filmverleih (Vermietung von Kinofilmen); Fotografieren; Glücksspiele; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe von Verlagsdruckerzeugnissen in elektronischer Form, auch im [X.] (ausgenommen für Werbezwecke); Auskünfte über Veranstaltungen (Unterhaltung); Kalligrafiedienste; Komponieren von Musik; Layoutgestaltung, außer für Werbezwecke; Mikroverfilmung; Montage (Bearbeitung) von [X.]; Musikdarbietungen (Orchester); Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk); Organisation, Veranstaltung und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen, Konferenzen, Kongressen, Konzerten, Kolloquien, Seminaren, Workshops (Ausbildung) und Symposien; Party-Planung (Unterhaltung); Personalentwicklung durch Aus- und Fortbildung; Platzreservierungen für Unterhaltungsveranstaltungen; Produktion von Shows; Synchronisation; Theateraufführungen; Ticketvorverkauf für Unterhaltungsveranstaltungen; Tierdressur; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Bällen, Lotterien, Schönheitswettbewerben, Unterhaltungsshows (Künstleragenturen und Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung)); Verfassen von Drehbüchern; Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Vermietung von Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung und Fernsehstudios, Bühnendekoration, [X.], Tonaufnahmen; [X.]irkusdarbietungen; [X.]usammenstellung von Fernsehprogrammen und Rundfunkprogrammen; redaktionelle Betreuung von [X.]auftritten“

zurückgewiesen. Dies wurde im [X.] mit einem Freihaltungsbedürfnis und im Erinnerungsbeschluss mit fehlender Unterscheidungskraft begründet. Im Erinnerungsbeschluss ist ausgeführt, die den Gesamteindruck des angemeldeten [X.]eichens bestimmende Wortzusammenstellung „[X.]auber der [X.]“ weise entgegen der Auffassung des Anmelders keinerlei Merkmale eines Wortspiels (Spiel mit Worten, dessen witziger Effekt besonders auf der Doppeldeutigkeit des gebrauchten Wortes oder auf der gleichen bzw. ähnlichen Lautung zweier aufeinander bezogener Wörter verschiedener Bedeutung beruhe) auf, sondern stelle lediglich eine übliche Anwendung des gewohnten sprachlichen Bildes vom [X.]auber einer zu erlebenden Sache auf den Bereich der Travestie dar. Gerade auch im Veranstaltungsbereich werde fortwährend auf dieses Bildungsmuster zurückgegriffen, wenn es um die positive Ankündigung, Bezeichnung oder Würdigung eines Genres, Werkes, Events usw. gehe, wie sich aus den dem Erinnerungsbeschluss beigefügten [X.]ausdrucken zu vergleichbaren Begriffen wie [X.]auber der Manege, der [X.], der Musik, der Operette, der Pantomime, des Karnevals, des Balletts und des Kinos ergebe. Entsprechenden Wendungen werde das angesprochene Publikum daher ausschließlich eine auf den jeweils genannten Gegenstand bezogene, anpreisende Aussage entnehmen, ohne damit zugleich einen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Anbieter zu verbinden. Dies gelte ohne weiteres auch für die Wendung „[X.]auber der [X.]“, wenn sie in titelförmiger Weise der Bezeichnung von Darbietungen mit Travestie-Elementen, damit zusammenhängenden oder darauf beruhenden (Hilfs-)Dienstleistungen oder dafür bestimmten bzw. danach gestalteten Waren diene.

An dieser Wahrnehmung werde das Publikum weder durch den - ohnehin kaum geläufigen – etymologischen Hintergrund des Wortes „[X.]auber“, noch durch ein etwa widersprüchliches Verständnis dieses Begriffs gehindert. Vielmehr werde es dem Wort „[X.]auber“ im vorliegenden [X.]usammenhang sinngemäß die naheliegende Bedeutung „auf gleichsam magische Weise anziehende Ausstrahlung, Wirkung, Faszination, Reiz“ beimessen. Mit der angemeldeten Bezeichnung werde demnach in verständlicher Weise und in einer verbreiteten Sprachform der Reiz und die spezielle Ausstrahlung von Travestie(darbietungen) zum Ausdruck gebracht.

In der dargelegten Gesamtbedeutung stelle das angemeldete [X.]eichen für die beanspruchten Dienstleistungen der [X.] zunächst einen beschreibenden Werk- oder Veranstaltungstitel für den unmittelbar erbrachten Inhalt von Dienstleistungen dar, wenn diese, wie etwa im Unterhaltungs-, Medien- und Produktionsbereich, den „[X.]auber der [X.]“ behandelten, darböten oder sich inhaltlich an diesem Motto orientierten. Im Übrigen könne es den behandelten Gegenstand von Dienstleistungen charakterisieren, die zwar selbst keinen [X.]auber der Travestie verbreiteten, die aber, wie im Ausbildungsbereich, bei der [X.], im [X.], bei organisatorischen und beratenden Leistungen oder im Verwertungsbereich als vorbereitende, unterstützende oder ergänzende Leistungen mit themenbezogener Ausrichtung angeboten werden könnten.

[X.]u den beanspruchten Waren der [X.] besitze die Bezeichnung „[X.]auber der [X.]“ zumindest einen so engen beschreibenden Bezug, dass sie ebenfalls nicht als Kennzeichnungsmittel aufgefasst würde. Gerade das durch die (Ver-)Kleidung wesentlich mitbestimmte Erscheinungsbild der Akteure sei eine entscheidende Grundlage für den [X.]auber der Travestie. Dabei komme vor allem auch etwas schräger und bewusst schriller Bekleidung eine besondere Bedeutung zu, so dass auch weniger verbreitete Arten von Bekleidungsstücken oder nur spezielle Details derselben so (ungewöhnlich) beschaffen sein könnten, dass die betreffenden Waren in zweckbestimmter Weise zum [X.]auber der Travestie beitragen könnten. Jedenfalls in Bezug zu solchen Ausführungsformen der beanspruchten Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen sowie deren Unterarten erscheine die Bezeichnung „[X.]auber der [X.]“ daher durchaus als ein im Vordergrund stehender Bestimmungs- oder Beschaffungshinweis und nicht als Herkunftskennzeichnung.

Auch die graphische Ausführung des [X.]eichens vermöge aufgrund ihrer Werbeüblichkeit keine Schutzfähigkeit zu begründen. Die Verwendung einer schreibschriftähnlichen Schriftart und der Wechsel zwischen zwei Schriftarten reihe sich in übliche Werbeaussagen ein, zumal damit vorliegend eher die Verdeutlichung des Umstandes einhergehe, dass die angemeldete Bezeichnung auf der geläufigen „[X.]auber...-Wendung“ beruhe und hier die „[X.]“ in den Mittelpunkt gerückt werde. In diesen Gesamteindruck gliedere sich auch der Buchstabe „[X.]“ ein, dessen spezieller Gestaltung sich das Publikum nicht isoliert zuwende, zumal gerade bei typografischen Schreibschriften umfangreichere Versalgestaltungen die Regel seien.

Der Erinnerungsbeschluss wurde dem Anmelder am 26. Oktober 2011 zugestellt.

Der Anmelder hat dagegen am 23. November 2011 Beschwerde eingelegt, mit der er sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 17. September 2010 und 21. Oktober 2011 insoweit aufzuheben, als die Anmeldung zurückgewiesen worden sei.

Er hält das angemeldete [X.]eichen für unterscheidungskräftig, da es an einem engen Bezug zu den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen fehle. Das [X.]eichen habe nichts mit Bekleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen oder den anderen Waren der [X.] zu tun. Entsprechendes gelte auch für die Dienstleistungen „Erziehung, Ausbildung oder Unterhaltung“ als Oberbegriff und die darunter fallenden übrigen Dienstleistungen.

Bei dem angemeldeten [X.]eichen handele es sich um ein mehrdeutiges Wortspiel, das zum Nachdenken anrege. Der Gesamtbegriff sei widersprüchlich und mit dem notwendigen Sprachschatz ausgestaltet, um schutzfähig zu sein.

Schließlich sei das [X.]eichen aufgrund seiner graphischen Gestaltung schutzfähig. Das „[X.]“ aus „[X.]auber der [X.]“ sei isoliert betrachtet als besonders künstlerische und insoweit für sich betrachtet ausreichend graphisch ausgestaltete Bildmarke zu erfassen. Es handele sich nicht nur um „irgendeinen konkreten Schriftzug“, sondern um eine Einzelgestaltung. Auch Anordnung und Kombination der übrigen Schrift im Verhältnis zum besonders hervorgehobenen graphisch markant ausgestalteten Wort „Travestie“ seien mit einem ganz besonderen Maß an graphischer Finesse so zusammengestellt, dass die Bildmarke bzw. der Bildbestandteil insgesamt unterscheidungskräftig und für sich genommen schutzfähig sei. Vorliegend gehe es um einen Sonderfall, der vor allem darin bestehe, dass zum einen das „[X.]“ individuell ausgestaltet sei, die weitere erste [X.]eile sodann in einer Druckschreibschrift gestaltet und der Begriff „Travestie“ ohne Serifen besonders dargestellt sei, sich also graphisch hinsichtlich der einzelnen Typographieelemente widerspreche. Eine solche Gestaltung sei gänzlich unüblich.

In der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder seinen Standpunkt aufrechterhalten und vertieft.

Die zulässige Beschwerde hat bezüglich der im Tenor genannten Dienstleistungen Erfolg. Hinsichtlich aller sonstiger beschwerdegegenständlicher Waren und Dienstleistungen bleibt sie dagegen ohne Erfolg, weil der angemeldeten Marke insoweit jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einem [X.]eichen innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen. Die Herkunftsfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; [X.] GRUR Int. 2005, 2012, Rn. 27 ff. - BioID; [X.], 850, 854 - [X.]). Enthält eine Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, dass die Verbraucher sie als Unterscheidungsmittel verstehen ([X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.], 417, 418 - BerlinCard).

Nach diesen Grundsätzen kommt der Bezeichnung „[X.]auber der [X.]“ hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen - mit Ausnahme der im Tenor genannten Dienstleistungen - nicht die erforderliche Unterscheidungskraft zu. Das angemeldete [X.]eichen ist [X.] und grammatikalisch korrekt gebildet aus allgemein gebräuchlichen [X.] Wörtern, die weder für sich gesehen noch als [X.] schutzfähig sind.

Die Wortfolge ist eine Kombination aus einem werbeüblichen Qualitätsversprechen (= [X.]auber der) und einer Themenangabe (Travestie). Dass es sich bei den Wortbestandteilen „[X.]auber der“ um eine übliche Anpreisung handelt, belegen die dem Erinnerungsbeschluss beigefügten [X.]auszüge, die eine Verwendung vergleichbarer Wortfolgen belegen.

„Travestie“ ist die durch Verkleidung erreichte Verwandlung zu einer Person des anderen Geschlechts.

In seiner Gesamtheit wird das Publikum der Wortfolge „[X.]auber der [X.]“ in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren und jenen Teil der Dienstleistungen, die mit Unterhaltung und Ausbildung zu tun haben können, nur einen beschreibenden werbeüblichen Sinngehalt entnehmen. Dafür sprechen neben den von der Markenstelle ermittelten [X.]ausdrucken zu vergleichbaren Wortfolgen auch die vom Senat ermittelten [X.]ausdrucke, die belegen, dass die Wortfolge „[X.]auber der [X.]“ bereits vielfach von [X.] verwendet wird.

Eine schlichte begriffliche Unbestimmtheit bedeutet noch nicht eine markenrechtliche Mehrdeutigkeit und steht einer Schutzversagung prinzipiell nicht entgegen (vgl. [X.], 882 - Bücher für eine bessere Welt). Es liegt in der Natur der Sache, dass eine allgemein gehaltene Bezeichnung mit einem hohen Abstraktionsgehalt einen gewissen Bedeutungsspielraum in sich trägt.

Die Verbraucher werden annehmen, dass die mühelos verständliche Redewendung lediglich als Inhaltsangabe oder Werbeaussage allgemeiner Art für die mit ihr beworbenen Produkte und Leistungen eingesetzt wird. Sämtliche Waren der [X.] können von einer Person getragen werden, die sich als Person eines anderen Geschlechts verkleidet. [X.]u den Waren der [X.] gehören auch Verkleidungswaren, die etwa bei Theater- oder sonstigen Aufführungen, die überwiegend Unterhaltungszwecken dienen (z. B. im Karneval), verwendet werden. Bezüglich solcher Waren lässt sich der angemeldeten Wortfolge eine werbeübliche Bestimmungsangabe entnehmen, nämlich dass diese dazu bestimmt sind, von einer Person getragen zu werden, die sich durch eine Verkleidung zu einer Person des anderen Geschlechts verwandelt.

Einen beschreibenden werbeüblichen Sinngehalt hat die Wortfolge auch hinsichtlich jener Dienstleistungen der [X.], die einen Bezug zur Unterhaltung und Ausbildung haben. Insoweit wird das Publikum der Wortfolge nur einen werbeüblichen Hinweis auf Thema, Inhalt und Gegenstand der so bezeichneten Dienstleistungen entnehmen. Sämtliche Dienstleistungen auf den Gebieten der Unterhaltung und Ausbildung können sich jeweils mit Travestie befassen.

Auch die graphische Gestaltung des [X.]eichens führt insoweit nicht zur Schutzfähigkeit. Die graphische Gestaltung des streitgegenständlichen [X.]eichens ist weder besonders eigentümlich noch außerordentlich phantasievoll noch überraschend kreativ und daher - entgegen der Annahme des Anmelders - weder eigenartig noch prägnant. Die graphische Gestaltung ist vielmehr werbeüblich. Schriftform und Schriftart weisen für die Waren und Dienstleistungen keine über eine dekorative Art hinausgehenden charakteristischen Merkmale auf, in denen der Verbraucher einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen könnte.

Ob der Eintragung bzgl. der weiterhin zu versagenden Waren und Dienstleistungen zusätzlich das Schutzhindernis der Merkmalsbezeichnung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

Eine andere Beurteilung ist für die im Tenor genannten Dienstleistungen angezeigt, bei denen es sich größtenteils um Dienstleistungen aus den Gebieten Erziehung und Sport handelt. Für diese Dienstleistungen vermag der Senat der Bezeichnung „[X.]auber der [X.]“ keinen im Vordergrund des Verständnisses stehenden beschreibenden Sinngehalt zu entnehmen. Der Bedeutungsgehalt der Marke bleibt insoweit vage und unscharf. Belege für eine beschreibende Verwendung der Wortfolge „[X.]auber der [X.]“ im Inland durch Dritte hat die Markenstelle jedenfalls in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht ermittelt und konnten auch vom Senat nicht festgestellt werden. Die dem Erinnerungsbeschluss beigefügten [X.] der Wortfolge „[X.]auber der [X.]“ im Inland haben keinen Bezug zu den im Tenor genannten Dienstleistungen. Insoweit bleibt die Wortfolge mehrdeutig und interpretationsbedürftig, was für deren Unterscheidungskraft spricht (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rn. 111).

Da der Bezeichnung für die im Tenor genannten Dienstleistungen kein unmittelbarer dienstleistungsbezogener Begriffsinhalt zukommt, ist die Marke insoweit auch nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] als Merkmalsbezeichnung von der Eintragung ausgeschlossen. In diesem Umfang waren die angefochtenen Beschlüsse daher aufzuheben.

Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 [X.] besteht keine Veranlassung, zumal die Beschwerde nur teilweise Erfolg hat.

Der Senat sieht keinen Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 83 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 574 [X.]PO), weil dies weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist, noch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen, noch der Senat mit dieser Entscheidung von anderen gerichtlichen Entscheidungen abweicht.