Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.12.2023, Az. 3 StR 278/23

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 13. Februar 2023 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend bemerkt der Senat:

Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.], § 267 Abs. 1, §§ 27, 52 Abs. 1 StGB begegnet keinen rechtlichen Bedenken, soweit er aus eigenem finanziellen Interesse [X.] und [X.] Staatsangehörige bei der Einreise nach [X.] sowie der behördlichen Anmeldung mittels unechter Personalpapiere unterstützte, die sie als [X.] auswiesen, und er sie hier als vermeintlich die unionsrechtliche Freizügigkeit nach Art. 45 A[X.]V genießende Arbeitnehmer beschäftigte (Fälle II.1 bis 8 der Urteilsgründe; vgl. etwa [X.], Urteil vom 8. März 2017 - 5 [X.], [X.]St 62, 85 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 24. März 2021 - 3 StR 22/21, NStZ-RR 2021, 190; Urteil vom 17. August 2022 - 2 StR 231/21, juris Rn. 8 ff., jeweils mwN).

Soweit es im als Fall II.9 der Urteilsgründe geschilderten Sachverhalt dagegen nicht zur geplanten Arbeitsaufnahme der [X.] in [X.] kam, da sich ihre [X.] Identitätskarten bereits bei der versuchten Anmeldung beim [X.]    als Fälschungen erwiesen, leistete der Angeklagte lediglich Hilfe zum Gebrauch einer unechten Urkunde, nicht aber zum unerlaubten Aufenthalt nach § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Denn nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) 2018/1806 vom 14. November 2018 waren [X.] zur Tatzeit im September 2019 als sogenannte Positivstaater in Verbindung mit [X.] der Verordnung bei einem Kurzaufenthalt von bis zu 90 Tagen von dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, sofern sie Inhaber eines biometrischen Reisepasses waren. Etwas anderes galt nach § 17 Abs. 1 [X.] nur und erst ab dem Moment, in dem sie im [X.] eine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Die bloße Absicht hierzu machte ihren Aufenthalt ebenso wenig zu einem illegalen (vgl. [X.], Beschluss vom 24. März 2021 - 3 StR 22/21, NStZ-RR 2021, 190) wie die Begehung einer Straftat, so dass die Vorlage der gefälschten Pässe keine vollziehbare Ausreisepflicht der [X.] nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] zu begründen vermochte. Es stellt sich mithin als fehlerhaft dar, dass die [X.] auch dieses Geschehen als vollendetes gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern durch den Angeklagten gewürdigt hat; insoweit kommt aber ein Versuch in Betracht (§§ 22, 23 Abs. 1 StGB, § 96 Abs. 3 [X.]; vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 3. September 2015 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 96 Abs. 3 Unmittelbares Ansetzen 1; vom 23. Februar 2021 - 1 StR 497/20, juris Rn. 9 ff.; vom 29. November 2022 - 3 StR 238/22, juris Rn. 9).

Da das [X.] insgesamt von einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB ausgegangen ist, berührt der Rechtsfehler den Schuldspruch nicht. Mit Blick auf die [X.] ist zudem auszuschließen, dass es auf ein geringeres Strafmaß erkannt hätte, wenn es Fall II.9 der Urteilsgründe nicht als vollendetes Einschleusen gewürdigt hätte, zumal dieser Fall lediglich vier der insgesamt 22 vom Angeklagten und der Nichtrevidentin geschleusten Personen betraf.