Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.02.2015, Az. 1 WB 32/14

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2015, 14839

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Gegenstand

Bewerbungsverfahrensanspruch; Sonderbeurteilung bei Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten


Tatbestand

1

Der Rechtsstreit betrifft die Verpflichtung des [X.], für den Antragsteller eine Sonderbeurteilung erstellen zu lassen.

2

Der 1981 geborene Antragsteller ist Soldat auf [X.]. Seine zuletzt auf 15 Jahre festgesetzte Dienstzeit wird nach derzeitigem Sachstand mit Ablauf des 5. Januar 2018 enden. Er wurde am 1. Oktober 2010 zum Feldwebel und mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 zum Oberfeldwebel ernannt. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2012 erfolgte seine Ernennung zum Hauptfeldwebel. Seit dem 1. November 2013 wird er als [X.] beim ... in ... verwendet.

3

Der Antragsteller wurde am 25. September 2008 im Dienstgrad [X.] und am 10. Februar 2012 (gemäß [X.] Buchst. a <1> [X.]) im Dienstgrad Oberfeldwebel jeweils planmäßig beurteilt. Im Hinblick auf den Vorschlag, ihn in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen, erhielt er am 6. November 2012 eine Laufbahnbeurteilung.

4

Unter dem 11. Oktober 2012 schlug der damalige Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers diesen für die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2013 vor. Nach der “Richtlinie für die Umwandlung des [X.] im Dienstverhältnis einer Soldatin auf [X.] oder eines Soldaten auf [X.] in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten“ ([X.] [X.] 1 <30> - Az. 16-02-09/7) vom 19. Dezember 2008 und den auf ihrer Grundlage vom [X.] (im Folgenden: [X.]) für das Auswahljahr 2013 erlassenen Bestimmungen war Voraussetzung der Antragsberechtigung, dass für den Bewerber eine planmäßige Beurteilung als Feldwebel bis zum [X.] der Bewerbung vorlag.

5

Mit Bescheid vom 14. Mai 2013 teilte das [X.] dem Antragsteller mit, infolge des Urteils des [X.] vom 13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11), in dem die Praxis der Auswahl von Berufssoldaten nach [X.] bei der Übernahme von Soldaten auf [X.] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für nicht vereinbar mit Art. 33 Abs. 2 GG erklärt worden sei, habe das [X.] angewiesen, die Auswahlverfahren für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auszusetzen. Deshalb finde in seinem Bereich im Übernahmejahr 2013 kein Auswahlverfahren statt. Der für das Auswahljahr 2013 eingegangene Vorschlag seines [X.] behalte seine Gültigkeit und werde von Amts wegen in das Auswahljahr 2014 einbezogen.

6

Mit Erlass vom 17. Oktober 2013 ([X.] P II 1 - Az. 16-02-09) hob das [X.] die Aussetzung der Auswahlverfahren für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten/einer Berufssoldatin auf; zugleich ordnete es für das Ausschreibungsverfahren der [X.] der Feldwebel - im Vorgriff auf eine noch ausstehende Regelung - an, dass nur die Feldwebel antragsberechtigt seien, die bis zum Ausschreibungsschluss über mindestens zwei planmäßige Beurteilungen verfügten. Diesen Erlass hat das [X.] - [X.] 2 - dem Senat mit E-Mail-Schreiben vom 23. Februar 2015 übermittelt und erklärt, dass erst für das [X.] 2014 auf das Vorliegen von zwei planmäßigen Beurteilungen abgestellt worden sei.

7

Die für das Auswahljahr 2014 erlassenen “Grundsätzlichen Anweisungen und Informationen für die Personalführung der [X.] des [X.] ([X.] Abt IV - [X.]. 50-01-00)“ für das Auswahlverfahren zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten/einer Soldatin auf [X.] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten/einer Berufssoldatin - Stand: 23. April 2014 - (im Folgenden: [X.] 2014) weisen unter dem Abschnitt “Wichtiger Hinweis - Vorbemerkung“ darauf hin, dass das [X.] die Aussetzung der Auswahlverfahren aufgehoben habe; Antragstellerinnen und Antragsteller für das Auswahljahr 2013, die bis einschließlich 30. September 2014 (Stichtag) noch aktiv im Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] seien, würden von Amts wegen in das Auswahlverfahren 2014 einbezogen, wenn sie dem nicht widersprochen hätten.

8

Nach Nr. 3.1 [X.] 2014 werden antragsberechtigte Unteroffiziere mit Portepee in das Auswahlverfahren einbezogen, wenn sie sich für die Umwandlung des Dienstverhältnisses beworben oder einem entsprechenden Vorschlag des [X.] zugestimmt haben. Die Antragsberechtigung setzt unter anderem voraus, dass mindestens zwei planmäßige Beurteilungen als Unteroffizier mit Portepee bis zum [X.] der Bewerbung vorliegen.

9

In Nr. 3.2 [X.] 2014 (“Beurteilungen“) heißt es:

“Für alle Bewerberinnen und Bewerber fließen die jeweils beiden letzten planmäßigen Beurteilungen für das Auswahlverfahren in die Bewertung mit ein.

Soldatinnen und Soldaten, die nicht mindestens zweimal planmäßig beurteilt worden sind, sind für das Auswahlverfahren nicht teilnahmeberechtigt.“

In Nr. 3.2.1 [X.] 2014 (“Besonderheiten“) ist geregelt:

“Für alle Bewerberinnen und Bewerber, die nicht der Beurteilungssystematik gemäß Anlage 6 zugeordnet werden können und deren letzte planmäßige Beurteilung am 30. Juni 2014 älter als zwei Jahre ist ([X.]), ist zum 1. März 2014 eine Sonderbeurteilung gemäß [X.] [X.] zu erstellen. Eine gesonderte Aufforderung hierzu erfolgt nicht. Grundlage für die Erstellung dieser Sonderbeurteilung ist der Antrag auf die Übernahme in das Dienstverhältnis eines/einer BS im Zusammenhang mit dieser [X.].

...

In allen übrigen Fällen ist umgehend die Entscheidung des [X.] über die Erstellung einer Sonderbeurteilung herbeizuführen.“

Mit Schreiben vom 24. Januar 2014 beantragte der Antragsteller beim [X.] die Erstellung einer Sonderbeurteilung zum 1. März 2014, um am Auswahlverfahren 2014 teilnehmen zu können.

Mit Bescheid vom 10. März 2014 lehnte das [X.] den Antrag mit der Begründung ab, dass der Antragsteller für das Auswahljahr 2014 nicht teilnahmeberechtigt sei, weil für ihn keine zweite planmäßige Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee vorliege.

Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April 2014 Beschwerde ein. Er machte geltend, dass ohne die Erstellung einer Sonderbeurteilung sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt werde. Ihm trotz seiner hervorragenden Leistungen auf der Basis einer nicht normativ geregelten Bewerbungsvoraussetzung die Teilnahmeberechtigung im Auswahljahr 2014 abzusprechen, sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Der Umstand, dass für ihn nur eine planmäßige Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee vorliege, beruhe auf seinen schnellen Beförderungen zum Oberfeldwebel und zum Hauptfeldwebel. Dadurch sei er schlechter gestellt als ein Oberfeldwebel, der zwar zwei planmäßige Beurteilungen vorweisen könne, jedoch aufgrund geringerer Leistungen langsamer oder gar nicht befördert worden sei.

Das [X.] wies die Beschwerde mit Bescheid vom 18. Juni 2014 als unzulässig zurück und führte zur Begründung aus, dass keine Beschwer gemäß § 1 [X.] ersichtlich sei. Die Beantragung einer Sonderbeurteilung durch den Betroffenen sei gemäß [X.] Buchst. a [X.] nicht statthaft; der Antragsteller könne durch die Ablehnung eines unstatthaften Antrages nicht in seinen Rechten verletzt sein. Im dienstaufsichtlichen Teil des [X.] wurde festgestellt, dass für einen Bewerber, der - wie der Antragsteller - lediglich über eine planmäßige Beurteilung verfüge, die Erstellung einer Sonderbeurteilung gemäß [X.] Buchst. a [X.] in Verbindung mit Anlage 6 der [X.] 2014 nicht erforderlich gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 17. Juli 2014 die Entscheidung des [X.] beantragt. Den Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 21. Juli 2014 zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines [X.] vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er beruft sich erneut auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides des [X.] vom 10. März 2014, mit dem sein Antrag vom 24. Januar 2014 auf Erstellung einer Sonderbeurteilung abgelehnt wurde, und der Beschwerdeentscheidung des [X.] vom 18. Juni 2014 die [X.] zu verpflichten, für ihn, den Antragsteller, eine Sonderbeurteilung zu erstellen.

Das [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es führt aus, dass der Antragsteller keinen materiell-rechtlichen Anspruch darauf habe, die Teilnahmevoraussetzungen am Auswahlverfahren 2014 mit der begehrten Sonderbeurteilung zu schaffen. [X.] Buchst. a [X.] regele abschließend, dass eine Sonderbeurteilung allein durch die personalbearbeitende Stelle angefordert werden könne. Nur diese könne beurteilen, ob ein begründeter Einzelfall vorliege, der die Anforderung rechtfertige. Überdies habe lediglich der beurteilende Vorgesetzte nach der genannten Vorschrift ein Vorschlagsrecht für eine Sonderbeurteilung. Für ein eigenes Antragsrecht des zu Beurteilenden bleibe daneben kein Raum. Abschließend sei festzustellen, dass der Antragsteller mit dem vorliegenden Verfahren nicht die Teilnahme am Auswahlverfahren für das [X.] anstrebe, sondern nur die Erstellung einer Sonderbeurteilung. Für das Auswahljahr 2015 werde der Antragsteller nach gegenwärtigem Stand und nach Erhalt der bevorstehenden planmäßigen Beurteilung antragsbefugt sein.

Mit Bescheid vom 31. Juli 2014, ausgehändigt am 21. Januar 2015, hat das [X.] die Übernahme des Antragstellers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten abgelehnt und zur Begründung dargelegt, dass er im Auswahlverfahren 2014 wegen Fehlens einer zweiten planmäßigen Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee nicht zum teilnahmeberechtigten Personenkreis gehört habe. Diesen Bescheid hat der Antragsteller mit der Beschwerde angefochten.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 24. Februar 2015 hat der Antragsteller die für ihn zum 30. September 2014 erstellte planmäßige Beurteilung dem Senat vorgelegt und erklärt, dass er seinen Rechtsschutzantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag weiterverfolge. Die Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten datieren jeweils vom 8. Dezember 2014; das Beurteilungsverfahren ist mit der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 14. Januar 2015 (dem Antragsteller am 26. Januar 2015 eröffnet) abgeschlossen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung hat Erfolg.

1. Das ursprüngli[X.]he Re[X.]htss[X.]hutzbegehren des Antragstellers, das [X.] unter Aufhebung der ablehnenden Bes[X.]heide zu verpfli[X.]hten, für ihn eine Sonderbeurteilung erstellen zu lassen, hat si[X.]h dur[X.]h [X.]ablauf erledigt.

Der vom Antragsteller persönli[X.]h am 24. Januar 2014 gestellte Antrag war in der Sa[X.]he darauf geri[X.]htet, für den [X.]raum vom Tag seiner letzten planmäßigen Beurteilung (10. Februar 2012) bis zum 1. März 2014 eine aktuelle Dokumentation seines Eignungs- und Leistungsbildes in Gestalt einer Sonderbeurteilung zu erhalten. Der Umstand, dass der Sti[X.]htag 1. März 2014 bereits vor Re[X.]htshängigkeit des Verfahrens (22. Juli 2014) abgelaufen war, hat allerdings no[X.]h ni[X.]ht zur Erledigung des im geri[X.]htli[X.]hen Verfahren gestellten [X.] geführt. Die Verfahrensbeteiligten sind übereinstimmend - und zutreffend - davon ausgegangen, dass die vom Antragsteller angestrebte Sonderbeurteilung au[X.]h na[X.]hträgli[X.]h erstellt werden könnte. Dem stehen weder das in Nr. 3.2.1 [X.] genannte Datum zur Bemessung der Aktualität von Beurteilungen (30. Juni 2014) no[X.]h der Beginn der für den Antragsteller maßgebli[X.]hen [X.] (20. August 2014; vgl. Nr. 1 und Fußnote 3 [X.]) entgegen. Aus den Regelungen der [X.] ist ni[X.]hts dafür ersi[X.]htli[X.]h, dass eine na[X.]hträgli[X.]he Fertigung der in Rede stehenden Sonderbeurteilung (mit einer ans[X.]hließenden na[X.]hgelagerten verglei[X.]henden Betra[X.]htung des Antragstellers mit anderen [X.] 2014) ausges[X.]hlossen wäre. Der Antragsteller und das [X.] haben Gegenteiliges ni[X.]ht geltend gema[X.]ht.

Die Erledigung des [X.] des Antragstellers ist aber dadur[X.]h eingetreten, dass die für ihn als Hauptfeldwebel zum 30. September 2014 vorzulegende planmäßige Beurteilung vom beurteilenden Vorgesetzten inzwis[X.]hen am 8. Dezember 2014 erstellt worden ist; das Beurteilungsverfahren hat mit der dem Antragsteller am 26. Januar 2015 eröffneten Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 14. Januar 2015 seinen Abs[X.]hluss gefunden. Damit entfällt für die Erteilung einer Sonderbeurteilung, die inhaltli[X.]h nur die “Lü[X.]ke“ zwis[X.]hen zwei planmäßigen Beurteilungen s[X.]hließen soll, das erforderli[X.]he Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis (ebenso s[X.]hon [X.], Bes[X.]hluss vom 26. April 2006 - 1 [X.] 29.05 - Rn. 16).

Im Übrigen sind Anträge oder Vors[X.]hläge zur Umwandlung des Dienstverhältnisses als Soldat auf [X.] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten na[X.]h Nr. 2.2 der “Ri[X.]htlinie für die Umwandlung des [X.] im Dienstverhältnis einer Soldatin auf [X.] oder eines Soldaten auf [X.] in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten“ ([X.] [X.] 1 <30> - Az. 16-02-09/7) vom 19. Dezember 2008 und na[X.]h den “Grundsätzli[X.]hen Anweisungen und Informationen für die Personalführung“ des [X.] (im Folgenden: [X.]) jeweils nur auf ein bestimmtes [X.] zu beziehen. Im Fall des Antragstellers war dies das [X.] 2013. [X.] für das [X.] 2013 hat das [X.] mit Bes[X.]heid vom 14. Mai 2013 auf das [X.] 2014 “übergeleitet“. Daher kann der im geri[X.]htli[X.]hen Verfahren gestellte Sa[X.]hantrag des Antragstellers ni[X.]ht auf die Erstellung einer Sonderbeurteilung für das [X.] 2015 erstre[X.]kt werden. Eine in diesem Sinne erweiterte Zielri[X.]htung seines [X.] hat der Antragsteller au[X.]h zu keinem [X.]punkt im Verfahren zum Ausdru[X.]k gebra[X.]ht.

Na[X.]h Erledigung des Verpfli[X.]htungsbegehrens ist das Re[X.]htss[X.]hutzziel des Antragstellers deshalb dahin auszulegen, dass er die geri[X.]htli[X.]he Feststellung beantragt, dass der Bes[X.]heid des [X.] vom 10. März 2014 und der Bes[X.]hwerdebes[X.]heid des [X.] vom 18. Juni 2014 re[X.]htswidrig sind.

2. Der mit diesem Inhalt statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.

a) Hat si[X.]h eine truppendienstli[X.]he Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer sol[X.]hen Maßnahme vor der geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung erledigt, so ents[X.]heidet das Wehrdienstgeri[X.]ht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]), ob die Maßnahme re[X.]htswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein bere[X.]htigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar ni[X.]ht mehr die Stellung eines förmli[X.]hen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend ma[X.]hen (stRspr, z.B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 25. März 2010 - 1 [X.] 42.09 - [X.] 450.1 § 19 [X.] Nr. 3 Rn. 19 und vom 21. März 2013 - 1 [X.] 67.11 - [X.] 2014, 204 <205> = juris Rn. 24). Das erforderli[X.]he Feststellungsinteresse kann si[X.]h na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absi[X.]ht ergeben, einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h geltend zu ma[X.]hen, sofern dieser ni[X.]ht von vornherein als aussi[X.]htslos ers[X.]heint. Ein bere[X.]htigtes Feststellungsinteresse kommt au[X.]h in Betra[X.]ht, wenn die erledigte Maßnahme oder die erledigte Ablehnung einer beantragten Maßnahme eine fortdauernde faktis[X.]he Grundre[X.]htsbeeinträ[X.]htigung na[X.]h si[X.]h zieht (vgl. z. B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 11. Dezember 2003 - 1 [X.] 24.03 - [X.] 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 und vom 26. Juli 2011 - 1 [X.] 13.11 - Rn. 19).

Für den Antragsteller besteht ein Feststellungsinteresse aus dem Aspekt einer fortdauernden faktis[X.]hen Grundre[X.]htsbeeinträ[X.]htigung.

Die Ablehnung der beantragten Sonderbeurteilung dur[X.]h das [X.] ist geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG im Verfahren auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten fortdauernd zu beeinträ[X.]htigen. Diese Gefahr hat si[X.]h inzwis[X.]hen mit der Ablehnung des Übernahmevors[X.]hlags seines Disziplinarvorgesetzten in dem am 21. Januar 2015 eröffneten Bes[X.]heid vom 31. Juli 2014 verdi[X.]htet. Der Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h aus Art. 33 Abs. 2 GG, der gemäß § 3 Abs. 1 [X.] au[X.]h im Soldatenre[X.]ht gilt, stellt na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ein grundre[X.]htsglei[X.]hes Re[X.]ht bzw. ein Grundre[X.]ht dar (z.B. [X.], [X.] vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - juris Rn. 20 und vom 24. Juli 2014 - 2 BvR 816/14 - juris Rn. 13). Auf eine Beeinträ[X.]htigung dieses Grundre[X.]hts hat si[X.]h der Antragsteller im gesamten Verfahren wiederholt berufen.

b) Der Antragsteller war und ist au[X.]h weiterhin antragsbefugt. Er kann si[X.]h auf die mögli[X.]he Verletzung individueller Re[X.]hte im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 27 [X.] und § 2 Abs. 1 SLV berufen.

Der Senat hat zu § 2 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SLV in der bis zum 28. September 2009 geltenden Fassung (vgl. Neubekanntma[X.]hung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 8. Juni 2007, [X.]) ents[X.]hieden, dass diese Vors[X.]hrift mit der ausdrü[X.]kli[X.]hen Regelung, dass Soldatinnen und Soldaten zu beurteilen sind, wenn es die dienstli[X.]hen oder persönli[X.]hen Verhältnisse erfordern, einen unmittelbaren Re[X.]htsanspru[X.]h der Betroffenen auf Erteilung einer Sonderbeurteilung begründet, wenn die normativen Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl. dazu im Einzelnen: [X.], Bes[X.]hlüsse vom 22. September 2005 - 1 [X.] 4.05 - [X.] 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 15 und vom 26. April 2006 - 1 [X.] 29.05 - Rn. 12).

Daran hat si[X.]h dur[X.]h den neu eingefügten 2. Halbsatz in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV in der am 29. September 2009 in [X.] getretenen Fassung des Art. 1 der [X.] zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 23. September 2009 ([X.] 3128) ni[X.]hts geändert. Dana[X.]h sind “in diesem Fall“ - also wenn es die dienstli[X.]hen oder persönli[X.]hen Verhältnisse erfordern - die Beurteilungen “nur auf Anforderung der [X.] Stellen zu erstellen“. Mit dieser Bestimmung hat der Normgeber ni[X.]ht das individuelle Re[X.]ht der betroffenen Soldatinnen und Soldaten auf Erteilung einer Sonderbeurteilung bei deren Erforderli[X.]hkeit einges[X.]hränkt oder ausges[X.]hlossen. Die Vors[X.]hrift bekräftigt vielmehr unverändert den Re[X.]htsanspru[X.]h (“sind zu beurteilen“) und die Voraussetzung, dass “es“ (objektiv) erforderli[X.]h sein muss, eine Sonderbeurteilung zu erstellen. In § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 SLV hat der Normgeber ledigli[X.]h eine anlassbezogene Weisungsbefugnis der [X.] Stellen für Sonderbeurteilungen gegenüber den beurteilungszuständigen Vorgesetzten festgelegt und damit hervorgehoben, dass den [X.] Stellen und ni[X.]ht etwa den Vorgesetzten des betroffenen Soldaten oder anderen (Auswahl-)Gremien die Ents[X.]heidung über die Erforderli[X.]hkeit einer Sonderbeurteilung obliegen soll. Dass diese besondere Anforderungsermä[X.]htigung den individuellen Re[X.]htsanspru[X.]h des betroffenen Soldaten auf Erteilung einer erforderli[X.]hen Sonderbeurteilung unberührt lässt, belegt au[X.]h ein verglei[X.]hender Bli[X.]k auf die planmäßige (“regelmäßige“) Beurteilung: Auf Erteilung dieser Beurteilung hat ein Soldat ohne Zweifel einen Re[X.]htsanspru[X.]h, ohne dass er sie aber selbst “anfordern“ dürfte. Ni[X.]ht zuletzt ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die Anforderungsermä[X.]htigung für die [X.] Stellen seit vielen Jahren in [X.] Bu[X.]hst. a Satz 1 [X.] enthalten ist. Ihre im Jahr 2009 na[X.]hträgli[X.]h vorgenommene normative Verankerung in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 SLV dient ersi[X.]htli[X.]h nur der Abgrenzung zu der sonst - ohne spezielle Anforderung - bestehenden Vorlagepfli[X.]ht gemäß Nr. 202 Bu[X.]hst. a bis Bu[X.]hst. [X.] [X.].

Entgegen der im Bes[X.]hwerdebes[X.]heid und in der Senatsvorlage geäußerten Auffassung des [X.] kann der Antragsteller deshalb als mögli[X.]he Verletzung individueller Re[X.]hte geltend ma[X.]hen, dass ihm zu Unre[X.]ht eine erforderli[X.]he Sonderbeurteilung für das hier in Rede stehende [X.] 2014 vorenthalten werde.

[X.]) [X.] kann als eine - unterlassene -truppendienstli[X.]he Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 [X.] gerügt und zum Gegenstand eines [X.] (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 22. September 2005 - 1 [X.] 4.05 - [X.] 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 11) bzw. - na[X.]h dessen Erledigung - eines Fortsetzungsfeststellungantrags gema[X.]ht werden. Die Ents[X.]heidung des [X.], für den Antragsteller keine Sonderbeurteilung anzufordern und seinem diesbezügli[X.]hen Verpfli[X.]htungsbegehren ni[X.]ht zu entspre[X.]hen, unterliegt gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 [X.] der Überprüfung dur[X.]h die Wehrdienstgeri[X.]hte, hier gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] dur[X.]h das Bundesverwaltungsgeri[X.]ht.

3. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist au[X.]h begründet.

Die Ablehnung des Antrags des Antragstellers, für ihn eine Sonderbeurteilung zu erstellen, war ermessensfehlerhaft und hat den Antragsteller in seinem Re[X.]ht auf ermessensfehlerfreie Ents[X.]heidung verletzt. Der Bes[X.]heid des [X.] vom 10. März 2014 und der Bes[X.]hwerdebes[X.]heid des [X.] vom 18. Juni 2014 sind deshalb re[X.]htswidrig.

a) Der Antragsteller konnte si[X.]h ni[X.]ht auf einen unmittelbaren Anspru[X.]h auf Erstellung der begehrten Sonderbeurteilung aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV berufen.

Die in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV normierte Voraussetzung für die Erstellung einer Sonderbeurteilung (“wenn es die dienstli[X.]hen Verhältnisse erfordern“) hat das [X.] auf Grund der diesbezügli[X.]hen Ermä[X.]htigung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 SLV) in [X.] Bu[X.]hst. a Satz 1 [X.] dahin konkretisiert, dass dienstli[X.]he Erfordernisse in “Gründen der Personalführung“ zu sehen sind. Die “Gründe der Personalführung“ werden in der Vors[X.]hrift ni[X.]ht näher bezei[X.]hnet. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats gehören dazu ni[X.]ht nur konkrete Verwendungs- und Auswahlents[X.]heidungen, sondern alle Maßnahmen, die diese vorbereiten und umsetzen ([X.], Bes[X.]hluss vom 22. September 2005 - 1 [X.] 4.05 - [X.] 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 15).

Der Begriff der Erforderli[X.]hkeit in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV stellt einen geri[X.]htli[X.]h uneinges[X.]hränkt überprüfbaren unbestimmten Re[X.]htsbegriff dar (vgl. dazu im Einzelnen: [X.], Bes[X.]hluss vom 22. September 2005 - 1 [X.] 4.05 - [X.] 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 15 ff.). Er ist dahin zu definieren, dass eine Sonderbeurteilung unabdingbar ist, wenn und soweit eine konkrete Verwendungs- oder Personalents[X.]heidung für den betroffenen Soldaten zu treffen, vorzubereiten oder umzusetzen ist und keine aktuelle planmäßige Beurteilung vorliegt und au[X.]h die sonstigen Verwendungsempfehlungen zuständiger Vorgesetzter keine aktuelle Beurteilungsgrundlage für die in Rede stehende Verwendungs- oder Personalents[X.]heidung bieten ([X.], Bes[X.]hluss vom 22. September 2005 - 1 [X.] 4.05 - [X.] 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 16). Dabei sind die si[X.]h aus dem Glei[X.]hbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ergebenden Anforderungen mitzuberü[X.]ksi[X.]htigen. Grundsätzli[X.]he Bedenken gegen einen Verglei[X.]h der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit sol[X.]hen in einer Sonderbeurteilung bestehen insoweit ni[X.]ht ([X.], Bes[X.]hluss vom 24. Mai 2011 - 1 [X.] 59.10 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 60 Rn. 37).

Zwar war für den Antragsteller im [X.] 2014 eine Personalents[X.]heidung über die Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf [X.] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vorzubereiten. Ihre darauf bezogenen Vorbereitungshandlungen durfte die personalbearbeitende Stelle aber im Hinbli[X.]k auf Art. 3 Abs. 1 GG, der sie bei der Anwendung der zitierten Umwandlungs-Ri[X.]htlinie vom 19. Dezember 2008 und der [X.] zur Glei[X.]hbehandlung der Bewerber bzw. der vorges[X.]hlagenen Soldaten verpfli[X.]htete, nur auf die im [X.] 2014 antragsbere[X.]htigten Soldaten erstre[X.]ken. Die (erstmals) für das [X.] 2014 in Nr. 3.1 [X.] festgelegte Voraussetzung der Antragsbere[X.]htigung, bis zum Vorlagetermin der Bewerbung mindestens zwei planmäßige Beurteilungen als Unteroffizier mit Portepee aufzuweisen, erfüllte der Antragsteller ni[X.]ht. Vor diesem Hintergrund war die Erstellung einer Sonderbeurteilung ni[X.]ht im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV “erforderli[X.]h“.

b) Ein Anspru[X.]h des Antragstellers auf Erstellung einer Sonderbeurteilung ließ si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht auf § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV in Verbindung mit einer s[X.]hriftli[X.]hen Zusi[X.]herung des [X.] stützen, ihm eine zweite Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee zur Erfüllung der Antragsbere[X.]htigung für das [X.] 2014 erstellen zu lassen.

Im Bes[X.]heid vom 14. Mai 2013 hat das [X.] dem Antragsteller zwar zugesagt, dass der auf das [X.] 2013 bezogene Übernahmevors[X.]hlag seines Disziplinarvorgesetzten seine Gültigkeit behalte und von Amts wegen in das [X.] 2014 einbezogen werde. Diese Zusi[X.]herung hat das [X.] in den [X.] (im Abs[X.]hnitt “Wi[X.]htiger Hinweis - Vorbemerkungen“) mit der generellen Festlegung wiederholt, dass Antragstellerinnen und Antragsteller für das [X.] 2013, die - wie au[X.]h der Antragsteller - bis eins[X.]hließli[X.]h 30. September 2014 (Sti[X.]htag) no[X.]h aktiv im Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] sind, von Amts wegen in das Auswahlverfahren 2014 einbezogen werden, wenn sie dem ni[X.]ht widerspro[X.]hen haben.

Inhaltli[X.]h bezog si[X.]h diese Zusi[X.]herung jedo[X.]h nur auf den für das konkrete [X.] 2013 gestellten Antrag bzw. Vors[X.]hlag und auf den formellen Aspekt seiner “Überleitung“ in das [X.] 2014. Zu weitergehenden materiellen Aspekten, insbesondere zur Frage der Antragsbere[X.]htigung der in das [X.] 2014 “übergeleiteten“ Bewerber, hat si[X.]h das [X.] ni[X.]ht geäußert. Angesi[X.]hts der strengen Anforderungen an die Eindeutigkeit und Klarheit einer bindenden Zusi[X.]herung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG, der au[X.]h im Wehrbes[X.]hwerdeverfahren Anwendung findet (stRspr, vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 20. September 2006 - 1 [X.] 25.06 - Rn. 28 und vom 18. Dezember 2012 - 1 [X.] 2.12 - Rn. 27 jeweils m.w.N.), kann dem [X.] ni[X.]ht unterstellt werden, es habe alle in das [X.] 2014 “übergeleiteten“ Bewerber um den Statuswe[X.]hsel ohne weitere Prüfung von dem Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die Antragsbere[X.]htigung befreien oder ihnen insoweit no[X.]h fehlende Voraussetzungen von si[X.]h aus erfüllen wollen.

[X.]) Der Antragsteller hatte aber aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV in Verbindung mit Nr. 3.2.1 [X.] Anspru[X.]h auf eine ermessensfehlerfreie Ents[X.]heidung über seinen Antrag auf Erstellung einer Sonderbeurteilung.

Das [X.] hat si[X.]h in Bezug 4 der [X.] auf die zitierte Umwandlungs-Ri[X.]htlinie vom 19. Dezember 2008 als Ermä[X.]htigungsgrundlage bezogen und gemäß Nr. 2.2 der Ri[X.]htlinie in Nr. 3.2 und Nr. 3.2.1 [X.] ermessensbindende Regelungen zu Beurteilungen und zu den insoweit zu bea[X.]htenden “Besonderheiten“ für das [X.] 2014 getroffen. Diese Bestimmungen gehen zunä[X.]hst davon aus, dass grundsätzli[X.]h - wie in Nr. 3.1 [X.] festgelegt - zwei planmäßige Beurteilungen als Unteroffizier mit Portepee für die Antragsbere[X.]htigung erforderli[X.]h sind; sie enthalten insoweit ledigli[X.]h eine Privilegierung für Bewerber, die kurz vor dem Ende ihrer Dienstzeit stehen. Im dritten Absatz der Nr. 3.2.1 [X.] wird aber ausdrü[X.]kli[X.]h angeordnet, dass “in allen übrigen Fällen“ - also in allen Fällen, die gegenüber der Regelanforderung als Besonderheit zu qualifizieren sind - die “Ents[X.]heidung des [X.] Abt. IV über die Erstellung einer Sonderbeurteilung herbeizuführen“ ist.

Mit dem Ausgangsbes[X.]heid vom 10. März 2014 hat das [X.] eine Ents[X.]heidung im Sinne der Nr. 3.2.1 [X.] getroffen. Diese Ents[X.]heidung ist ermessensfehlerhaft, weil in ihr das bei der Einzelfallprüfung gemäß Nr. 3.2.1 [X.] zu betätigende Ermessen ni[X.]ht ausgeübt worden ist. Das [X.] hat ni[X.]ht erkannt, dass für den Antragsteller eine Ausnahmeents[X.]heidung über die Erstellung einer Sonderbeurteilung zu treffen war; es hat den Antrag paus[X.]hal mit Hinweis auf die fehlende Antragsbere[X.]htigung abgelehnt. Der Mangel dieses Ermessensausfalls ist im Bes[X.]hwerdebes[X.]heid ni[X.]ht behoben worden.

In die Ermessensents[X.]heidung na[X.]h Nr. 3.2.1 [X.] hätten ni[X.]ht nur die erstklassigen Empfehlungen für den Statuswe[X.]hsel des Antragstellers aus der Laufbahnbeurteilung vom 6. November 2012 und aus seiner planmäßigen Beurteilung vom 10. Februar 2012 einbezogen werden müssen. Vor allem hätte das [X.] drei individuelle Besonderheiten in der Person des Antragstellers berü[X.]ksi[X.]htigen müssen, die si[X.]h ohne sein Zutun im [X.] 2014 negativ für ihn ausgewirkt haben und deshalb geeignet waren, seinen Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 [X.] zu beeinträ[X.]htigen:

Erstens hat die Aussetzung der Auswahlverfahren für Berufssoldaten im [X.] 2013 dem Antragsteller, der in diesem Jahr na[X.]h der gültigen Erlasslage (mit nur einer planmäßigen Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee) antragsbere[X.]htigt war, eine Chan[X.]e auf Auswahl bereits im [X.] genommen. Aus dem Erlass vom 17. Oktober 2013 ([X.] P II 1 - Az 16-02-09) und aus dem E-Mail-S[X.]hreiben des [X.] - [X.] 2 - vom 23. Februar 2015 geht unmissverständli[X.]h hervor, dass die Anforderung von zwei planmäßigen Beurteilungen als Unteroffizier mit Portepee erstmals für das [X.] 2014 galt. Zweitens hat diese Vers[X.]härfung der Anforderungen an die Antragsbere[X.]htigung dem Antragsteller die bereits erlangte Re[X.]htsposition der Antragsbere[X.]htigung wieder genommen. Zwar ist das [X.] aufgrund seiner Planungs- und [X.] bere[X.]htigt, Verwaltungsvors[X.]hriften oder Erlasse zur Personalauswahl jederzeit für die Zukunft zu ändern. Die Besonderheit, dass der Antragsteller seine Antragsbere[X.]htigung na[X.]h der bisherigen Erlasslage s[X.]hon na[X.]hweisen konnte, hätte im Rahmen der Einzelfallbetra[X.]htung aber bea[X.]htet werden müssen. Drittens war der Umstand ermessensrelevant, dass der Antragsteller dur[X.]h seine Ernennung zum Hauptfeldwebel zum 1. Oktober 2012 aus dem regulären [X.] für (Ober-)Feldwebel zum 30. September der Kalenderjahre mit ungerader Endziffer (Nr. 203 Bu[X.]hst. a [X.]) ausges[X.]hieden war. Wäre er zu diesem (frühen) [X.]punkt - der im Übrigen für seine Leistungsstärke spri[X.]ht - ni[X.]ht Hauptfeldwebel geworden, hätte er zum 30. September 2013 als Oberfeldwebel eine zweite planmäßige Beurteilung erhalten und mühelos die neuen Anforderungen der [X.] an die Antragsbere[X.]htigung erfüllt. Diese beurteilungsbezogene Diskrepanz zwis[X.]hen dem Antragsteller und den Statuswe[X.]hsel-Bewerbern im Dienstgrad Oberfeldwebel hätte in der Ermessensausübung bewertet werden müssen.

Hierna[X.]h wäre ohne Erledigung des Verpfli[X.]htungsbegehrens die Verpfli[X.]htung des [X.] auszuspre[X.]hen gewesen, wegen fehlender Spru[X.]hreife über den Antrag auf Erstellung einer Sonderbeurteilung unter Bea[X.]htung der Re[X.]htsauffassung des Geri[X.]hts neu zu ents[X.]heiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 [X.]).

4. Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 [X.].

Meta

1 WB 32/14

26.02.2015

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 2 Abs 1 S 1 Alt 2 SLV 2002, Art 33 Abs 2 GG, § 3 Abs 1 SG, Art 3 Abs 1 GG, § 17 Abs 3 WBO

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.02.2015, Az. 1 WB 32/14 (REWIS RS 2015, 14839)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 14839

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Referenzen
Wird zitiert von

M 21 K 15.3240

Zitiert

2 BvR 1181/11

2 BvR 816/14

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