Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.08.2015, Az. 1 WB 52/14

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2015, 6136

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Gegenstand

Ausschluss von der Teilnahme am Auswahlverfahren; Kriterium des Geburtsjahrgangs


Tatbestand

1

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2014.

2

Der 1982 geborene Antragsteller ist Soldat auf [X.] mit einer auf zwölf Jahre festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 1. Juni 2017 endet. Zum Hauptfeldwebel wurde er mit Wirkung vom 1. April 2014 befördert. Derzeit wird der Antragsteller als Sanitätsfeldwebel beim ... verwendet.

3

Mit [X.] vom 16. Juli 2013 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV für das Auswahljahr 2014. Mit einem Wechsel des [X.] in die [X.] oder [X.] erklärte er sich einverstanden.

4

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 - BVerwG 1 [X.] 51.12 - entschied der Senat, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von [X.] zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstelle.

5

Das [X.] - [X.] 1 - gab daraufhin mit Fernschreiben vom 20. Januar 2014 den Erlass "Anpassung des Verfahrens zur Auswahl von [X.]/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014" bekannt. Unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 17. Dezember 2013 heißt es darin unter anderem:

"(2) [X.] zum [X.] an den Fachschulen, die zudem über eine limitierte Ausbildungskapazität verfügen, kann nur einmal jährlich zu einem festen Termin beginnen. Die zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens auch in 2014 liegt daher im dienstlichen Interesse. Ziel ist es, keine geeigneten Bewerber und Bewerberinnen zu verlieren und größtmögliche Chancengerechtigkeit für alle [X.] zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund wird unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Entscheidung für das Auswahljahr 2014 festgelegt:

(3) Alle [X.], die bereits einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn [X.] im Auswahljahr 2014 gestellt haben und deren Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum [X.] wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03.2015 ansonsten nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), werden unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Erfüllen der sonstigen Teilnahmevoraussetzungen in die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen.

(4) Alle [X.] im Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.]/einer Soldatin auf [X.] ([X.]), die für das Auswahljahr 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn [X.] gestellt haben und deren Dienstzeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren [X.] ausschließen würde (Personenkreis 2), erhalten die nachträgliche Möglichkeit einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Voraussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren [X.] 2014. Vorgesetzte werden aufgefordert, alle bis einschließlich 31.03.2015 aus dem aktiven Dienstverhältnis ausscheidenden [X.] ([X.]) über die Möglichkeit der Antragstellung zu informieren. Die Anträge sind dem [X.] 1.1 des [X.] bis spätestens 4. Februar 2014 gemäß der Grundsätzlichen Anweisung und Information für die Personalführung (GAIP [X.]) vorzulegen. Die restlichen Unterlagen können nachgereicht werden (Einzelheiten siehe GAIP [X.]).

(5) Alle [X.] im Dienstverhältnis eines/einer [X.], die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der [X.] für das Auswahljahr 2014 gestellt haben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang keine Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren [X.] 2014 gehabt hätten und aufgrund ihres Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Auswahlverfahren [X.] teilnahmeberechtigt sein werden (Personenkreis 3), werden für eine Betrachtung in 2015 zurückgestellt. Die Betrachtung im Auswahlverfahren [X.] 2015 erfolgt durch das [X.] von Amts wegen, einer erneuten Antragstellung hierzu bedarf es nicht. ...“

6

Mit Bescheid vom 6. März 2014, ausgehändigt am 31. März 2014, teilte das [X.] (im Folgenden: [X.]) dem Antragsteller mit, dass eine Teilnahme am Auswahlverfahren im Auswahljahr 2014 nicht möglich sei, der Antrag jedoch für eine Teilnahme im Auswahljahr 2015 zurückgestellt werde. Sofern der Antragsteller die dann geltenden Teilnahmevoraussetzungen erfülle, erfolge seine Betrachtung im Auswahlverfahren 2015 von Amts wegen; einer erneuten Antragstellung bedürfe es nicht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das [X.] - [X.] 1 - mit dem Erlass vom 20. Januar 2014 zur Schaffung größtmöglicher Chancengerechtigkeit und zur Vermeidung des Verlusts geeigneter Bewerber und Bewerberinnen angewiesen habe, über diejenigen [X.] hinaus, die sich im Rahmen der in 2013 veröffentlichten Ausschreibung (GAIP [X.]) für das Auswahljahr 2014 beworben hätten und nach den damals geltenden Bestimmungen dort teilnahmeberechtigt gewesen seien, aus Kapazitätsgründen nur solche zusätzlichen Bewerber und Bewerberinnen auf Antrag/Vorschlag in das Auswahlverfahren [X.] 2014 einzubeziehen, für die eine Teilnahme am Auswahlverfahren der Jahre 2015 und folgende wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienst ansonsten nicht mehr möglich sei. Mit Blick auf die Notwendigkeit, die zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens und damit die Bedarfsdeckung im Bereich der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sicherzustellen, sei vor dem Hintergrund organisatorischer und zeitlicher Begrenzungen die Teilnahme des Antragstellers an dem bereits im Januar/Februar 2014 beginnenden Auswahlverfahren nicht mehr möglich.

7

Mit Schreiben vom 11. April 2014 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Zurückstellung seiner Teilnahme am Auswahlverfahren 2014.

8

Mit Bescheid vom 4. September 2014 wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Mit dem Schreiben vom 6. März 2014 sei über den Antrag auf Laufbahnzulassung nicht inhaltlich entschieden worden, sondern die Entscheidung über den Antrag lediglich verschoben worden. Selbst wenn es sich um eine Entscheidung handelte, sei diese nur vorläufig und werde durch die dann endgültige Entscheidung über den Antrag auf Laufbahnzulassung im Frühjahr 2015 ersetzt. In Bezug auf das Schreiben vom 6. März 2014 trete dann Erledigung ein.

9

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2014 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Nach der Rechtsprechung des [X.] seien [X.]en so zu gestalten, dass Soldaten nicht aufgrund ihres Lebensalters von vornherein ausgeschlossen seien. Durch den Umstand, dass lebensjüngere Soldaten in der Konferenz betrachtet worden seien und lebensältere, wie er, nicht, sei gegen diesen Grundsatz verstoßen worden. Darin liege eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Die Verschiebung der [X.] um ein Jahr stelle für ihn keine Abhilfe dar. Denn selbst wenn er ausgewählt würde, würden sich sein Werdegang und seine Beförderungen um jeweils ein Jahr zu seinem Nachteil verschieben. Auch wenn die Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren keine Garantie für eine Auswahl gebe, dürfe die Auswahl dennoch nur nach Eignung, Leistung und Befähigung und nicht nach Gutdünken aufgrund von organisatorischen und zeitlichen Begrenzungen erfolgen. In seinem Falle seien Soldaten in der Konferenz betrachtet worden, die nach alter Lesart im "richtigen" Alter gewesen seien, sowie Soldaten, die nach alter Lesart zwar im "falschen" Alter, aber aufgrund ihres Dienstzeitendes für 2015 nicht mehr antragsberechtigt gewesen wären; Soldaten, wie er, im "falschen" Alter mit späterem Dienstzeitende seien hingegen nicht betrachtet worden. Für das Auswahljahr 2015 sei nicht absehbar, welche Bedingungen und welcher Bedarf dort gelten würden.

Das [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei aus den Gründen des [X.] unzulässig. Die Entscheidung des [X.] vom 6. März 2014 und der Beschwerdebescheid seien im Übrigen auch in der Sache rechtmäßig. Der Antragsteller erfülle nicht die Voraussetzungen des Erlasses vom 20. Januar 2014 und sei deshalb zu Recht von einer Betrachtung im Auswahljahr 2014 ausgeschlossen worden. Er sei mit seinem Geburtsjahrgang 1982 unter Beachtung der damals geltenden Bestimmungen nicht mehr antragsberechtigt gewesen, weil in diesem Geburtsjahrgang keine Ausbildungs- und Verwendungsreihe des allgemeinen Sanitätsdienstes in keinem [X.] mehr zur Bedarfsdeckung geöffnet gewesen sei. Sein Dienstzeitende am 1. Juni 2017 liege nach dem Stichtag des Erlasses vom 20. Januar 2014. Der Erlass habe ersichtlich nicht den Zweck gehabt, gerade den Antragsteller willkürlich von der Betrachtung auszuschließen.

Mit Bescheid vom 30. April 2015 lehnte das [X.] die in das Auswahljahr 2015 verschobene Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Auswahlkommission am 9. Februar 2015 Bewerber für die Zulassung vorgeschlagen habe, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger als das des Antragstellers sei.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: 1166/14 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist sach- und [X.] dahin auszulegen, dass er beantragt, den Bescheid des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 6. März 2014 und den Beschwerdebescheid des [X.] - [X.] 2 - vom 4. September 2014 aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 16. Juli 2013 für das [X.] 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

1. Dieser Antrag ist zulässig.

a) Entgegen der Auffassung des [X.] handelt es sich bei dem Schreiben des [X.] vom 6. März 2014 nicht nur um eine unverbindliche Mitteilung oder eine bloß vorläufige Regelung, sondern um eine definitive Entscheidung, mit der die Laufbahnzulassung des Antragstellers für das [X.] 2014 abgelehnt wurde. Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erfolgt nach [X.]en in je eigenen Verfahren mit einem je eigenen [X.]. Das Verfahren und die Entscheidung für das [X.] 2014 sind nicht identisch mit dem Verfahren und der Entscheidung für das [X.] 2015; die für den Antragsteller mit Bescheid vom 30. April 2015 erfolgte Entscheidung für das [X.] 2015 kann deshalb nicht die begehrte Entscheidung für das [X.] 2014 ersetzen. Die „Zurückstellung“ des Antrags auf Laufbahnzulassung vom 16. Juli 2013 in das [X.] 2015 stellt deshalb - faktisch wie rechtlich - eine Ablehnung für das [X.] 2014 dar.

b) Der Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung steht auch nicht entgegen, dass der nach Nr. 932 [X.] 20/7 für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2014 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des [X.] aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 19). Gegenteiliges hat das [X.] - [X.] 2 - im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Der Bescheid des [X.] vom 6. März 2014 und der Beschwerdebescheid des [X.] - [X.] 2 - vom 4. September 2014 sind rechtswidrig und verletzen den Antragsteller in seinen Rechten; sie sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]O). Das [X.] ist verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das [X.] 2014 unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O).

a) Die für das [X.] 2014 maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV vom [X.] erlassenen „Bestimmungen über die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ ([X.] 20/7).

Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 801 [X.] 20/7 steht die Zulassung im Ermessen des [X.] und setzt Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 [X.] 20/7 nach der „Richtlinie für die Auswahl von [X.] für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 ([X.] [X.] 1 <30> - 16-05-12/16 - Auswahlrichtlinie -) sowie der gemäß Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahlrichtlinie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von der [X.] der [X.] (bzw. nach deren Auflösung von der entsprechenden Abteilung des [X.]) zu veröffentlichenden „Aktuellen Anweisung und Information zur Personalführung SDBw“ (AAIP SDBw bzw. [X.]). Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage des Bedarfs in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/[X.] der Offiziere die nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten geeigneten Bewerberinnen und Bewerber auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen (Nr. 1.1 Satz 2 der Auswahlrichtlinie).

Hinsichtlich des Bedarfs legt gemäß Nr. 1.4 der Auswahlrichtlinie der zuständige Führungsstab im [X.] auf der Grundlage der strukturellen Vorgaben und der haushälterischen Möglichkeiten die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr bezogen auf den Geburtsjahrgang und differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen/[X.] fest. Der [X.] im [X.] ist mit Blick auf [X.] Belange sowie die Erfordernisse der Streitkräftebasis zu beteiligen. Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die nachgeordneten [X.] Dienststellen bindend. Die [X.] bzw. nunmehr das [X.] gibt in der von ihr zu veröffentlichenden AAIP SDBw bzw. [X.] - unter anderem - den Personenkreis, der für die Antragstellung im [X.] in Betracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge unter Beachtung des strukturellen Bedarfs in den [X.] bzw. im [X.] sowie Hinweise auf die Möglichkeiten für die Umsetzungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge/Uniformträgerbereiche bekannt (Nr. 2.2 Satz 2 der Auswahlrichtlinie).

Der [X.] hat hierzu - in Änderung seiner Rechtsprechung - mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - ([X.] 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 25 ff.) entschieden, dass die Bedarfsermittlung und -feststellung durch das [X.] als Ausübung seiner Organisationsgewalt zwar grundsätzlich nicht der Überprüfung durch die [X.] unterliegen. Die Ausrichtung der Ergänzungsquoten auf bestimmte Geburtsjahrgänge und der Aufruf dieser Geburtsjahrgänge zur Bedarfsdeckung unterfallen jedoch nicht mehr der Organisationsgewalt, sondern sind bereits Teil des Auswahlverfahrens zur Deckung des festgestellten Personalbedarfs. Das Aufrufen bestimmter Geburtsjahrgänge ist dabei kein dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von [X.] zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Im Rahmen des festgestellten [X.] für das jeweilige [X.] ist vielmehr der Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese für alle Bewerber ohne Rücksicht auf den jeweiligen Geburtsjahrgang vorzunehmen.

Im [X.] hieran hat das [X.] - [X.] 1 - mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Erlass vom 20. Januar 2014 zur "Anpassung des Verfahrens zur Auswahl von [X.]/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014" eine Übergangsregelung für das [X.] 2014 getroffen. Ab dem [X.] 2015 erfolgt die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes uneingeschränkt ohne Rücksicht auf den Geburtsjahrgang des jeweiligen Bewerbers.

b) Nach diesen Maßstäben wurde der Antragsteller zu Unrecht im Auswahlverfahren für das [X.] 2014 nicht mitbetrachtet.

aa) Die „Zurückstellung“ des Antragstellers beruht, ohne dass dies in dem Bescheid des Bescheids des [X.] vom 6. März 2014 ausdrücklich so ausgewiesen ist, auf der Zuordnung des Antragstellers zu dem „Personenkreis 3“ im Sinne von Nr. 5 des Erlasses vom 20. Januar 2014, wonach „[X.] im Dienstverhältnis eines/einer [X.], die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der [X.] für das [X.] 2014 gestellt haben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang keine Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren [X.] 2014 gehabt hätten und aufgrund ihres Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Auswahlverfahren [X.] teilnahmeberechtigt sein werden, ... für eine Betrachtung in 2015 zurückgestellt“ werden.

Das [X.] hat mit seinem Schreiben vom 2. Juli 2015 bestätigt und klargestellt, dass der Antragsteller gemäß den ursprünglich - das heißt vor dem Erlass vom 20. Januar 2014 - geltenden Bestimmungen („[X.]“) am Auswahlverfahren für das [X.] 2014 (allein deshalb) nicht teilnahmeberechtigt war, weil sein Geburtsjahrgang 1982 nicht zur Bedarfsdeckung aufgerufen war. Nach den Bedarfsträgervorgaben des Kommandos Sanitätsdienst der [X.] für das [X.] 2014 (Schreiben vom 26. April 2014) sollte die Bedarfsdeckung im gesamten Bereich des Sanitätsdienstes aus personalstrukturellen Gründen nur in den [X.] 1983 bis 1987 erfolgen; darüber hinaus konnten Bewerbungen aus jüngeren [X.] zugelassen werden, wobei eine positive Auswahlentscheidung insoweit nur „Spitzenpersonal mit überragendem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild“ vorbehalten war; Teilnahme- und [X.] für ältere Geburtsjahrgänge waren nicht vorgesehen.

Der Ausschluss des Antragstellers von der Teilnahme am Auswahlverfahren für das [X.] 2014 beruhte damit - unzulässigerweise - auf einem Kriterium, das nach der Rechtsprechung des [X.]s (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 -) mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht zu vereinbaren ist. Der Antragsteller hatte vielmehr aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG einen Anspruch darauf, dass seine Bewerbung im Auswahlverfahren 2014 unabhängig von seinem Geburtsjahrgang mitbetrachtet und nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Grundsatz der Bestenauslese gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch).

bb) Der Ausschluss des Antragstellers im Auswahlverfahren 2014 wird auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass seine Dienstzeit erst mit Ablauf des 1. Juni 2017 und damit nach dem im Erlass vom 20. Januar 2014 vorgesehenen Stichtag 31. März 2015 endet.

Der Erlass vom 20. Januar 2014 zielte darauf, im [X.] an den Beschluss des [X.]s vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - in dem laufenden und bereits fortgeschrittenen Auswahlverfahren 2014 eine erste Anpassung vorzunehmen, bevor ab dem [X.] 2015 die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes von vorneherein ohne Rücksicht auf den Geburtsjahrgang der Bewerber ausgeschrieben wurde. Dem Erlass vom 20. Januar 2014 liegt dabei, wie sich aus einer Gesamtschau seiner Regelungen ergibt, die Konzeption zugrunde, dass im [X.] 2014 neben den Bewerbern, die die Voraussetzungen des (noch auf Geburtsjahrgänge [X.]) „[X.]s“ erfüllen, denjenigen Soldaten eine (letzte) Chance eröffnet werden sollte, die wegen des Endes ihrer Dienstzeit bis zum 31. März 2015 an späteren Auswahlverfahren nicht mehr würden teilnehmen können.

Der [X.] hat sich in seinem Beschluss vom 28. April 2015 - 1 [X.] 45.14 - mit einem Teil dieser Regelung, nämlich dem „zusätzlichen Aufruf“ gemäß Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014, befasst. Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014 sieht vor, dass „alle [X.] im Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.]/einer Soldatin auf [X.] ([X.]), die für das [X.] 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn [X.] gestellt haben und deren Dienstzeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren [X.] ausschließen würde (Personenkreis 2), ... die nachträgliche Möglichkeit einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Voraussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren [X.] 2014“ erhalten. Der [X.] hat diese Regelung - einschließlich des dort bestimmten Stichtags (Dienstzeitende bis zum 31. März 2015) - gebilligt (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 28. April 2015 - 1 [X.] 45.14 - Rn. 31 ff.). Maßgeblich dafür war, dass sich der „zusätzliche Aufruf“ im Sinne von Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014 an diejenigen Soldaten richtete, die sich nicht bereits im laufenden Auswahlverfahren 2014 befanden, sondern es - wie die Antragstellerin im dortigen Verfahren - versäumt oder unterlassen hatten, sich innerhalb der Fristen des „[X.]s“ zu bewerben; dem [X.] stand es deshalb insoweit frei, im Rahmen seines personalpolitischen Ermessens nach sachgerechten Erwägungen den Personenkreis zu bestimmen, dem er (erstmals) die Möglichkeit einer nachträglichen Antragstellung eröffnen wollte.

Dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren geht es jedoch nicht um die Möglichkeit einer nachträglichen Antragstellung, weil er sich bereits fristgerecht (mit [X.] vom 16. Juli 2013) im Rahmen des „[X.]s“ beworben hatte. Anders als der Antragstellerin in dem dem Beschluss vom 28. April 2015 - 1 [X.] 45.14 - zugrundeliegenden Verfahren stand dem Antragsteller bereits ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu. Für den Antragsteller wirkt es demgemäß als Einschränkung dieses Anspruchs für das [X.] 2014, wenn ihm entgegengehalten wird, dass seine Dienstzeit erst mit Ablauf des 1. Juni 2017 ende und er sich auch in späteren [X.]en nochmals bewerben könne. Offenkundig stellt die Tatsache, dass die Dienstzeit des Antragstellers mit Ablauf des 1. Juni 2017 endet, dabei kein eignungs- oder leistungsbezogenes Auswahlkriterium für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes dar.

Aus denselben Erwägungen kann dem Antragsteller auch nicht die Regelung der Nr. 3 des Erlasses vom 20. Januar 2014 entgegengehalten werden, wonach „alle [X.], die bereits einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn [X.] im [X.] 2014 gestellt haben und deren Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum [X.] wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03. 2015 ansonsten nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), .... unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Erfüllen der sonstigen Teilnahmevoraussetzungen in die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen“ werden. Diese Regelung, die so formuliert ist, als stellte sie eine Erweiterung des teilnahmeberechtigten Personenkreises dar, bedeutet aber ebenfalls eine Einschränkung. Denn alle Soldaten, die sich - wie der Antragsteller - rechtzeitig im Rahmen des „[X.]s“ beworben hatten, waren gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG unabhängig von ihrem Geburtsjahrgang teilnahmeberechtigt. Auch insoweit stellt die Eingrenzung auf diejenigen Soldaten, deren Dienstzeit bis zum 31. März 2015 endet, eine unzulässige Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der betroffenen Bewerber dar.

Das [X.] musste - mit anderen Worten - alle Bewerber, die sich im Rahmen des „[X.]s“ rechtzeitig beworben hatten und alle sonstigen Voraussetzungen erfüllten, gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG unabhängig von ihrem Geburtsjahrgang und ihrem Dienstzeitende in dem Auswahlverfahren betrachten; eine Einschränkung der Teilnahmeberechtigung auf Bewerber, deren Dienstzeit bis zum 31. März 2015 endete, war lediglich im Rahmen des nachträglich eröffneten „zusätzlichen Aufrufs“ (Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014) zulässig.

c) Der Ausschluss des Antragstellers von der Teilnahme am Auswahlverfahren 2014 beruht damit - auch unter Berücksichtigung des Erlasses vom 20. Januar 2014 - auf einer Praxis, die mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht zu vereinbaren ist. Da die Sache im gerichtlichen Verfahren nicht spruchreif ist, ist das [X.] verpflichtet, eine neue Entscheidung über den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 16. Juli 2013 zu veranlassen. Der Antragsteller ist dabei (ggf. im Rahmen einer Einzelvorlage) für die im [X.] 2014 zur Verfügung stehenden [X.] in den ihm offenstehenden Ausbildungs- und Verwendungsreihen des Sanitätsdienstes unabhängig von seinem Geburtsjahrgang im Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem damaligen [X.] nachzubetrachten.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.

Meta

1 WB 52/14

27.08.2015

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 40 Abs 1 SLV, Art 33 Abs 2 GG, § 3 Abs 1 SG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.08.2015, Az. 1 WB 52/14 (REWIS RS 2015, 6136)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 6136

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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