Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.02.2010, Az. 4 AZR 708/08

Die Parteien streiten über die Fortgeltung der tariflichen Zusatzurlaubsregelung wegen verminderter Erwerbsfähigkeit nach § 5 Abs. 1 des Bezirkszusatztarifvertrages Nr. 2 zum [X.] vom 29. November 1974 über die Erhaltung von Besitzständen gemäß § 68 Abs. 2 [X.] in der Fassung des [X.] vom 22. März 1991(nachfolgend [X.] Nr. 2), der zwischen dem [X.] ([X.]) und der [X.], Transport und Verkehr ([X.]) abgeschlossen wurde.

Der Kläger, dessen Behinderung mit einem Grad von 40 anerkannt wurde, ist Mitglied der [X.]([X.]) und seit dem 10. November 1980 bei der Beklagten als [X.]fahrer zuletzt im Eigenbetrieb für Abfallwirtschaft und Stadtreinigung beschäftigt. Die Beklagte ist Mitglied im [X.], der wiederum Mitglied der [X.] ([X.]) ist.

Der [X.] und die Rechtsnachfolgerin der [X.] [X.], die [X.] [X.], haben durch den [X.] zur Verlängerung der Frist des § 2 Abs. 2 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005(TVÜ-[X.]) vom 20. November 2006 die Frist des § 2 Abs. 2 TVÜ-[X.] bis zum 31. Dezember 2007 verlängert.

Der Kläger verlangte von der Beklagten mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 erfolglos, ihm drei Zusatzurlaubstage zu gewähren. Mit Zustellung vom 12. Juni 2007 erhob er die vorliegende Klage, mit der er zudem die Gewährung von weiteren drei [X.] für das [X.] verlangt. Ab dem 30. Mai 2007 war der Kläger fortdauernd krankheitsbedingt arbeitsunfähig, wobei im Zeitraum vom 14. Januar bis zum 1. Februar 2007 eine Maßnahme der Wiedereingliederung mit vier Stunden täglich stattfand. Seit dem 4. Februar 2008 ist der Kläger wieder arbeitsfähig.

Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei auch nach Inkrafttreten von [X.] und TVÜ-[X.] noch an den [X.] Nr. 2 gebunden. Dieser Tarifvertrag sei nicht durch das neue Tarifrecht abgelöst worden. Dies ergebe sich aus dem Inhalt und der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 2 TVÜ-[X.]. Die Beklagte habe aufgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs für den zu Unrecht verweigerten Urlaub Ersatz zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Zusatzurlaubsregelungen des § 27 [X.] seien für das seit dem 1. Oktober 2005 geltende neue Tarifrecht abschließend. Eine Öffnungsklausel für Bezirkstarifverträge enthalte der [X.] nicht. Auch sei keine Besitzstandsklausel für ehemalige landesbezirkliche Tarifverträge im TVÜ-[X.] enthalten. § 2 Abs. 2 TVÜ-[X.] erteile den Tarifparteien auf [X.] lediglich einen Prüfauftrag.

Die Revision ist begründet. Entgegen der Auffassung des [X.] hat der Kläger den geltend gemachten Anspruch aus § 280 BGB iVm. § 5 [X.] Nr. 2.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der gestellte Antrag bedarf allerdings der - auch durch das Revisionsgericht noch vorzunehmenden(vgl. [X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 19 mwN) - Auslegung, weil er allein nach Maßgabe seines Wortlauts zu unbestimmt wäre. Wie sich aus der Klagebegründung ergibt, geht es dem Kläger um Urlaub nach § 5 [X.] Nr. 2 iVm. § 23 [X.]. Die hiernach mögliche Urlaubsgewährung umfasst „Arbeitstage“ und ist Arbeitsbefreiung in Form von [X.] iSv. § 42 [X.] II bzw. § 27 [X.]. Ausgelegt mit der Maßgabe, dass der Antrag in der Sache auf „drei Arbeitstage [X.]“ gerichtet ist, ist er zulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

2. Der Kläger erstrebt auch nicht die - unzulässige - Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses, sondern verfolgt die Durchsetzung von Ansprüchen auf Schadensersatz wegen des mit dem Ende des Urlaubsjahres und der anschließenden Übertragungszeit untergegangenen Erfüllungsanspruchs(vgl. [X.] 8. Mai 2001 - 9 [X.]/00 - zu I der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: [X.] = EzA [X.] § 3 Nr. 22; 19. November 1996 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 1 = [X.] § 4 Privatkrankenanstalten Nr. 1). Der Feststellungsantrag ist dabei geeignet, den zwischen den Parteien seit dem [X.] bestehenden Streit über die Frage des fortbestehenden [X.]srechts einfach, sachgemäß und unter Erledigung sämtlicher offener Streitpunkte zu klären.

II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hatte nach § 5 [X.] Nr. 2 iVm. § 23 [X.] jeweils drei Arbeitstage [X.] für die [X.] und 2007, den er nach Ablauf der jeweiligen Übertragungszeiträume im Wege des Schadensersatzes (§ 280 BGB) als [X.] beanspruchen kann.

1. Der [X.] Nr. 2 ist für die [X.] und 2007 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden. Er wurde weder durch die neu abgeschlossenen Tarifverträge im öffentlichen Dienst (hier [X.], [X.]) abgelöst, noch wurde er gekündigt oder auf andere Weise seines Geltungsgrundes enthoben.

a) Die Regelung des § 5 [X.] Nr. 2 wurde nicht durch die Neuordnung des [X.] im öffentlichen Dienst zum 1. Oktober 2005 abgelöst.

aa) Regelt ein Tarifvertrag einen bestimmten Komplex von Arbeitsbedingungen insgesamt neu, ersetzt er nach dem Ablösungsprinzip den vorangehenden Tarifvertrag insoweit grundsätzlich insgesamt. Dieser Grundsatz gilt für aufeinanderfolgende Tarifregeln derselben Normgeber und damit grundsätzlich auch für die vorliegende Fallkonstellation. Tarifpartner des [X.] Nr. 2 waren die [X.] [X.] und der der [X.] angehörende [X.], also dieselben Tarifvertragsparteien oder ihre Rechtsvorgänger - die [X.] [X.] anstelle der [X.] [X.] -, die den [X.] und den [X.] geschlossen haben(vgl. [X.] 17. Juli 2007 - 9 [X.] 1089/06 - Rn. 13, [X.], 161).

Die Tarifvertragsparteien können aber abweichend von diesem Grundsatz vereinbaren, dass trotz der von ihnen geschaffenen Neuregelung bisher geltende Bestimmungen weiter gelten sollen. In diesem Fall löst der neue Tarifvertrag die alte Ordnung nur in dem tarifautonom festgelegten Umfang ab(vgl. ua. [X.] 30. Januar 2002 - 10 [X.] 359/01 - zu I[X.] der Gründe, [X.] § 4 Ablösungsprinzip Nr. 2; 6. Juni 2007 - 4 [X.] 382/06 - Rn. 18 mwN, [X.] § 4 Luftfahrt Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 4 [X.] 477/08 - Rn. 29).

bb) Hiervon ausgehend haben, wie das [X.] insoweit zu Recht angenommen hat, der [X.]-[X.] und [X.] § 5 [X.] Nr. 2 nicht abgelöst. Die Tarifvertragsparteien dieser Tarifverträge haben vielmehr vereinbart, dass die bisher geltende landesbezirkliche Regelung über den [X.] nicht durch die Neuregelung des Tarifvertragsrechts im öffentlichen Dienst abgelöst werden soll, sondern weitergilt. Insbesondere aus § 2 Abs. 2 iVm. § 2 Abs. 1 [X.] folgt, dass die Tarifvertragsparteien landesbezirkliche Tarifverträge wie den [X.] Nr. 2 jedenfalls soweit bewusst von der ablösenden Wirkung des [X.] und des [X.] ausgenommen haben, als sie nicht in Widerspruch zum Regelungsgehalt des [X.] stehen.

(1) Eine Ablösung des [X.] Nr. 2 ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 1 4. Spiegelstrich [X.].

Danach ersetzen der [X.] und der [X.] den [X.] II und die diesen ergänzenden Tarifverträge der [X.]. Davon ist der [X.] Nr. 2 nicht betroffen. Er ist weder Bestandteil des [X.] II, noch ein ergänzender Tarifvertrag der [X.] und wurde nicht von dieser geschlossen, sondern von einem der tariffähigen Mitgliedsverbände der [X.] im Rahmen seiner Tarifzuständigkeit. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 2 Abs. 1 [X.] ist es ausgeschlossen, dessen Ersetzungsanordnung auf ergänzende Tarifverträge der einzelnen Mitgliedsverbände zu beziehen. Zudem zeigt die Protokollerklärung zu § 2 Abs. 1 [X.], nach der sogar ergänzende Tarifverträge der [X.], die anstelle von landesbezirklichen Tarifverträgen stehen, von der ersetzenden Wirkung ausgenommen bleiben, dass landesbezirksbezogene Regelungen, selbst wenn sie nicht von den landesbezirklichen Tarifvertragsparteien selbst vereinbart worden sind, der generellen Ablösung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 4. Spiegelstrich [X.] nicht unterfallen sollen.

(2) Aus § 2 Abs. 2 [X.] ergibt sich vielmehr die Weitergeltung des [X.] Nr. 2.

§ 2 [X.] enthält neben der Auflistung der Tarifverträge, die durch den [X.] ersetzt werden(§ 2 Abs. 1 [X.]), in Abs. 2 eine eigenständige Regelung hinsichtlich der Weitergeltung der von den Mitgliedsverbänden der [X.] - wozu der [X.] gehört - abgeschlossenen Tarifverträge. Diese landesbezirklichen Regelungen sind nach dem Willen der Tarifvertragsparteien des [X.] durch die landesbezirklichen Tarifvertragsparteien hinsichtlich ihrer Weitergeltung zu prüfen und bei Bedarf anzupassen. Damit haben die tarifschließenden Parteien des [X.] die landesbezirklichen Tarifverträge nicht abgelöst. Das gilt zumindest, soweit sie nicht im Widerspruch zum Regelungsgehalt des [X.] stehen. Aus der in § 2 Abs. 2 [X.] gesetzten Frist „bis zum 31. Dezember 2006“ und der diesbezüglichen Verlängerungsmöglichkeit folgt nichts anderes.

(a) Aus dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] folgt zunächst, dass die tarifschließenden Parteien des [X.] landesbezirkliche Tarifverträge nicht selbst abgelöst und auch keine dahingehende pauschale Automatik vereinbart haben(im Ergebnis ebenso Winter in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] § 2 [X.] Rn. 3; [X.] in [X.]/ua. Das Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst § 2 [X.] Rn. 7; [X.]/Hock [X.] 105 Gruppe 3 S. 17). [X.] Tarifverträge, von denen eine Vielzahl existiert ([X.]/Hock [X.] 105 Gruppe 3 S. 17), sind Tarifverträge, die mit einem kommunalen Arbeitgeberverband mit Wirkung nur für die eigenen Verbandsmitglieder abgeschlossen worden sind (vgl. auch [X.] in [X.]/ua. Das Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst § 2 [X.] Rn. 7). Sie enthalten spezielle Regelungen in Ergänzung zu den zum [X.]punkt ihres Abschlusses geltenden Manteltarifverträgen. Den Parteien der landesbezirklichen Tarifverträge wird überlassen, selbst zu prüfen, ob und inwieweit das von ihnen vereinbarte und durch den [X.] iVm. dem [X.] nicht abgelöste Tarifrecht weitergelten, also in [X.] bleiben soll. Ihnen obliegt es, diese bei Bedarf selbst an das neue Tarifwerk anzupassen, beispielsweise redaktionell durch anknüpfende Bezugnahme auf den neuen statt auf die bisherigen Manteltarifverträge.

(b) Auch § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] zeigt, dass die tarifschließenden Parteien des [X.] die Handlungsbefugnis der landesbezirklichen Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Weitergeltung der landesbezirklichen Regelungen nicht einschränken wollten. Denn soweit die landesbezirklichen Tarifvertragsparteien sich nicht im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] auf dem Verhandlungsweg einigen und gemeinsam tätig werden, stellt § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] klar, dass das Recht zur Kündigung durch jede von ihnen unberührt bleibt. Dies ergibt nur dann einen Sinn, wenn die landesbezirklichen Regelungen zur Beendigung ihrer Geltung überhaupt gekündigt werden müssen, bis dahin also noch gelten.

(c) Die in § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] gesetzte Frist „bis zum 31. Dezember 2006“ und deren Verlängerungsmöglichkeit führt zu keinem anderen Ergebnis. Beides beinhaltet lediglich einen schuldrechtlichen Appell an die Tarifvertragsparteien. Für den Fall eines fruchtlosen Verstreichens der Fristen sind nach dem Wortlaut der Regelung - die in diesem Zusammenhang schweigt -, keine Folgen vorgesehen(vgl. auch [X.]/Hock [X.] 105 Gruppe 3 S. 17; Winter in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] § 2 [X.] Rn. 1 und 3; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.] Stand Juli 2006 Rn. 14).

Danach war in Satz 2 eine Ablösungsautomatik bei fruchtlosem Fristablauf vorgesehen, die jedoch nicht vereinbart worden ist, also nicht dem übereinstimmenden Willen der Tarifvertragsparteien entspricht. Dabei kann dahinstehen, ob ungeachtet des geänderten Wortlauts des § 2 Abs. 2 [X.] bei landesbezirklichen Regelungen, die noch nach dem 1. Januar 2007 im Widerspruch zum Regelungsgehalt des [X.] standen, seither der [X.] gilt(dazu auch [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.] 729/08 - Rn. 29, [X.], 192). Denn selbst im Falle eines Widerspruchs (der hier nicht gegeben ist, vgl. dazu unten unter [3]) haben die bezirklichen Tarifvertragsparteien einvernehmlich bis zum 31. Dezember 2007 - also bis zum Ende des [X.] - die ursprüngliche Überprüfungsfrist, die am 31. Dezember 2006 abgelaufen wäre, verlängert.

(d) Auch der [X.] von § 2 Abs. 2 [X.] im Gesamtgefüge des § 2 [X.] unterstreicht, dass die Tarifparteien keine eigene, ablösende Geltungsregelung für landesbezirkliche Tarifverträge schaffen, sondern diese vielmehr weiter gelten lassen wollten. In § 2 Abs. 1 [X.] finden sich die konkreten Fälle, in denen die Neuregelungen an die Stelle bisher geltender Tarifverträge treten sollen. In § 2 Abs. 2 bis 6 [X.] sind die Ausnahmen hiervon behandelt([X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.]enbrinck [X.] § 2 [X.] Rn. 2, 9 ff.; Winter in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] § 2 [X.] vor Rn. 1, Rn. 6 f., 10 ff.; [X.]/Hock [X.] 105 Gruppe 3 S. 14 f.). Hierzu gehört die Frage der Weitergeltung landesbezirklicher Regelungen. Auch aufgrund dieser Sonderstellung ist eine Ersetzung der in Abs. 2 bis 6 aufgeführten Tarifverträge durch die Neuregelungen grundsätzlich ausgeschlossen.

(3) § 5 [X.] Nr. 2 wurde entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb abgelöst, weil diese Regelung im Widerspruch zu im [X.] und im [X.] getroffenen Urlaubsregelungen stünde und deshalb von diesen verdrängt werde. Eine solche Ablösung trotz entgegenstehender Vereinbarung der Tarifvertragsparteien ist nicht ersichtlich.

(a) Die Ablösung einer bestimmten tariflichen Regelung trotz vereinbarter, Anordnung der Weitergeltung kommt zwar unter ganz besonderen Umständen in Betracht. Maßgebend ist dabei aber nicht nur - wie generell beim Ablösungsprinzip -, ob ein bestimmter Komplex von Arbeitsbedingungen insgesamt neu geregelt worden ist, der bislang Gegenstand eines anderen Tarifvertrages war(vgl. ua. [X.] 30. Januar 2002 - 10 [X.] 359/01 - zu I[X.] [X.] der Gründe, [X.] § 4 Ablösungsprinzip Nr. 2; 21. Oktober 2009 - 4 [X.] 477/08 - Rn. 23) und damit derselbe Regelungsbereich oder dieselben Regelungsgegenstände betroffen sind. Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kann eine solche „Abweichung von der Abweichung vom Ablösungsprinzip“ grundsätzlich nicht stillschweigend erfolgen, sondern bedarf einer besonderen Bestimmtheit und Deutlichkeit. Ein entsprechender, durch Auslegung zu ermittelnder Wille der Tarifvertragsparteien ist nur anzunehmen, wenn er in den tariflichen Normen selbst einen hinreichend deutlichen Niederschlag gefunden hat (vgl. bei der Abweichung vom Ablösungsprinzip [X.] 30. Januar 2002 - 10 [X.] 359/01 - zu I[X.] [X.] der Gründe, aaO; 19. September 2007 - 4 [X.] 670/06 - Rn. 32 mwN, [X.]E 124, 110; weiterhin auch [X.]/Wank [X.] 7. Aufl. § 4 Rn. 261, 262; [X.]/Zwanziger [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 937).

(b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich ein solcher Ablösungswille der Tarifvertragsparteien des [X.] nicht daraus, dass dieser selbst einen Anspruch auf [X.] vorsieht, ihn aber nur Beschäftigten einräumt, die ständig Schicht- oder Wechselschichtarbeit leisten(§ 27 [X.]).

(aa) Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass auch im bisher maßgeblichen [X.] II, insbesondere § 42 [X.] II, ein Rechtsanspruch auf [X.] eingeräumt worden, für Beschäftigte mit verminderter Erwerbsfähigkeit aber nicht vorgesehen war. Ein solcher Anspruch ist ergänzend zum [X.] II für den Zuständigkeitsbereich des [X.] allein durch den [X.] Nr. 2 begründet worden. Da davon auszugehen ist, dass, solange nichts anderes bestimmt ist, die Ablösung den Rahmen des vormaligen Regelungskomplexes einhält, deutet der Hinweis auf die Regelung in § 27 [X.] nicht auf einen Willen der Tarifvertragsparteien, mit dieser Bestimmung die [X.]sregelung des [X.] Nr. 2 abzulösen.

(bb) Gegen eine solche abschließende Regelung von [X.] durch § 27 [X.], woraus sich der Wille der Tarifvertragsparteien des [X.] ergeben könnte, den Anspruch auf [X.] nach [X.] Nr. 2 abzulösen und im Ergebnis aufzuheben, spricht im Übrigen § 27 Abs. 4 [X.]. Dort wird der Umfang des [X.] bei „[X.] nach diesem Tarifvertrag und sonstigen Bestimmungen mit Ausnahme von § 125 SGB IX“ geregelt. Die Tarifvertragsparteien selbst gehen also davon aus, dass neben dem Anspruch auf „[X.] nach diesem Tarifvertrag“ - also dem [X.] - auch Ansprüche auf „[X.] nach sonstigen Bestimmungen“ bestehen können, womit andere Tarifverträge für den öffentlichen Dienst außerhalb des [X.] oder sonstige Normen mit Ausnahme des § 125 SGB IX für andere Arten von [X.], nicht aber einzelvertragliche Regelungen gemeint sind(vgl. auch [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand März 2006 § 27 Rn. 34: „z.B.“).

([X.]) Gegen eine abschließende Regelung des [X.]s in § 27 [X.] mit der von der Beklagten angeführten Rechtsfolge spricht auch die inhaltliche und strukturelle Ähnlichkeit dieser Bestimmung mit § 42 [X.] II, neben dem bezirkstarifliche [X.]sregelungen möglich waren und erfolgt sind. Dies gilt insbesondere für § 27 Abs. 4 [X.] im Vergleich zu § 42 Abs. 6 [X.] II. In beiden Bestimmungen wird die Dauer des [X.] teilweise wortgleich geregelt, wenn verschiedene [X.] mit einer Rechtsgrundlage innerhalb und außerhalb des jeweiligen Tarifvertrages aufeinandertreffen.

([X.]) Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang schließlich zu Unrecht auf eine Verdrängung des [X.] Nr. 2 nach den Regeln bei einer Tarifkonkurrenz. Mit ihrer Rechtsauffassung, die zeitlich jüngere Sachregelung des [X.] und [X.] verdränge die pauschale Weitergeltungsbestimmung in § 2 Abs. 2 [X.] übersieht sie, dass es im [X.] oder [X.] an einer Sachregelung zum [X.] wegen verminderter Erwerbsfähigkeit fehlt. Mangels Sachregelung zu diesem Punkt kommt es deshalb nicht zu einer Tarifkonkurrenz, so dass sich die Frage von deren Auflösung nicht stellt.

(c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch nichts anderes aus der Übergangsregelung zum [X.] für gesundheitsgefährdende Arbeiten in § 15 Abs. 3 [X.](„§ 42 Abs. 1 [X.]/[X.]-O i.V.m. bezirklichen Tarifverträgen zu § 42 Abs. 2 [X.] und der Tarifvertrag zu § 42 Abs. 2 [X.]-O [[X.] für Arbeiter] gelten bis zum In-[X.]-Treten entsprechender landesbezirklicher Tarifverträge fort. …“). Auch hier gilt, dass eine tarifliche Regelung zum [X.] für einen anderen [X.] grundsätzlich begrenzt auf diesen auszulegen ist. Sie lässt ohne zusätzliche Anhaltspunkte keine Auslegung dahin zu, für andere Materien wie den [X.] für vermindert Erwerbsfähige sei damit entgegen der getroffenen allgemeinen Regelung die Fortgeltung bezirkstariflicher Regelungen ausgeschlossen. An solchen zusätzlichen Anhaltspunkten fehlt es vorliegend jedoch.

(d) Auch die Hinweise der Beklagten auf weitere konkrete Regelungen im [X.], die punktuell die Fortgeltung landesbezirklicher Tarifverträge anordnen, wie die zu den den Schulhausmeistern obliegenden Aufgaben und zur Zahlung von [X.], ergeben nichts anderes. Es fehlt an einer hinreichend bestimmten und deutlichen Regelung dazu, dass die vorliegende einschlägige bezirkstarifvertragliche Regelung über den [X.] für [X.] nicht weiter gelten soll.

(e) Aus denselben Gründen folgt auch kein anderes Ergebnis aus dem Umstand, dass neben § 2 Abs. 3 bis Abs. 6 [X.] noch an verschiedenen anderen Stellen im [X.](zB § 17 Abs. 1 und Abs. 9, § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 sowie § 24 Abs. 1) Regelungen zum Fortbestand landesbezirklicher Regelungen enthalten sind. Diese Bestimmungen mögen der Verdeutlichung im Einzelfall dienen, weisen aber nicht auf einen Willen der Tarifvertragsparteien hin, sonstige landesbezirkliche Regelungen, deren grundsätzliche Fortgeltung allgemein angeordnet ist, sollen ausnahmsweise nicht mehr gelten.

(4) Die Beklagte beruft sich letztlich zu Unrecht auf einen etwaigen Gleichheitsverstoß, der sich bei einer Weitergeltung des [X.] Nr. 2 ergeben soll. Wenn unter Weitergeltung des § 5 [X.] Nr. 2 bei verminderter Erwerbsfähigkeit nur ein Teil der Beschäftigten, nämlich Beschäftigte aus dem ehemaligen [X.], nach tariflichen Regeln einen [X.] beanspruchen kann, weil die entsprechende Regelung im ehemaligen Angestelltenbereich(§ 49 Abs. 1 [X.]) mit Inkrafttreten des [X.] entfallen ist, kann sich zwar die Frage eines Gleichheitsverstoßes durch die Tarifvertragsparteien stellen. Eine möglicherweise gleichheitswidrige tarifvertragliche Regelung führt jedoch nicht dazu, dass die Gerichte für Arbeitssachen der bevorzugten Gruppe den tariflichen Anspruch entziehen könnten.

b) § 5 [X.] Nr. 2 hat auch nicht auf andere Weise seine Geltung verloren.

aa) Für den vorliegenden [X.]raum der [X.] und 2007 ist § 5 [X.] Nr. 2 weder durch eine landesbezirkliche Regelung ersetzt noch gekündigt oder anderweitig der Wirkung enthoben worden. Im Gegenteil haben die Tarifparteien des hier betroffenen Landesbezirks die Frist des § 2 Abs. 2 [X.] bis zum 31. Dezember 2007 verlängert, womit der Streitzeitraum abgedeckt ist.

bb) Die Weitergeltung des § 5 [X.] Nr. 2 hängt weder von den sachlichen Tarifregelungen des [X.] II ab, so dass sie nicht mit deren Ablösung durch den [X.] entfallen ist, noch von einer besonderen Öffnungs- oder Ermächtigungsklausel für eine solche Regelung, die im novellierten Tarifrecht des öffentlichen Dienstes fehlt.

(1) § 5 [X.] Nr. 2 stellt keinen bloßen Annex zu den materiellen Bestimmungen des [X.] II dar. Für die weitere Anwendung von § 5 [X.] Nr. 2 bedarf es nicht der Fortgeltung des durch den [X.] abgelösten [X.] II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann weder aus der Überschrift des [X.] Nr. 2(„Bezirkszusatztarifvertrag … zum [X.] II“) noch aus der Überschrift zu § 5 [X.] Nr. 2 („Zu § 42 [X.]“) gefolgert werden, dass mit der Ablösung des [X.] II durch den [X.] der notwendige sachliche Zusammenhang für die Anwendung des [X.] Nr. 2 weggefallen wäre. Die Regelung hängt auch inhaltlich nicht von den Regelungen des [X.] II ab.

Zwar nimmt der [X.] Nr. 2 und insbesondere dessen § 5 Bezug auf § 42 [X.] II. Dies ist jedoch nicht Voraussetzung und Grund für die Geltung des [X.] Nr. 2, sondern ordnet die betreffenden Regelungen nur nach ihrem Inhalt einem auch im [X.] II - zu anderen Einzelfragen - behandelten Regelungsbereich zu. § 5 [X.] Nr. 2 konkretisiert weder § 42 Abs. 1 [X.] II, der den [X.] für Arbeiter regelte, die unter erheblichen gesundheitlichen Gefahren arbeiten, noch § 42 Abs. 5 [X.] II, der vom Anspruch auf [X.] für Arbeiter handelte, die aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen ihren gesamten Urlaub in einer bestimmten [X.] nehmen müssen. Die sachliche Regelung betrifft einen [X.], der so in § 42 [X.] II gar nicht vorgesehen ist.

Der [X.] Nr. 2 ist gegenüber dem [X.] II aufgrund seiner eigenständigen Geltungsbereichsbestimmung in § 1 und aufgrund der für sich subsumtionsfähigen Tatbestandsmerkmale in § 5 Abs. 1 gegenüber den [X.]statbeständen des [X.] II unabhängig. Der Einbeziehung des Inhalts von § 42 [X.] II bedarf es zur Anwendung von § 5 [X.] Nr. 2 nicht.

(2) Die Fortgeltung von § 5 [X.] Nr. 2 ist auch nicht von der Existenz einer über § 2 Abs. 2 [X.] hinausgehenden tariflichen Öffnungsklausel für landesbezirkliche Tarifverträge abhängig.

Diese Bestimmung beinhaltet keine allgemeine Öffnung für landesbezirkliche Tarifverträge. Sie gibt vielmehr die Möglichkeit zur Sicherung eines bezirkstarifvertraglich begründeten [X.], der ohne die Regelung möglicherweise der Ablösung durch den damals neuen Tarifvertrag, den [X.] II, anheim gefallen wäre(vgl. dazu auch [X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand September 2001 § 68 [X.]. 4). Da mit § 2 Abs. 2 [X.] eine - zumindest vorübergehend - ähnlich wie § 68 [X.] II wirkende Ausnahmeregelung zum Ablösungsprinzip, wie es in § 2 Abs. 1 [X.] allgemein niedergelegt ist, für den Übergang der bezirkstariflichen Regelungen in das neue Tarifrecht des [X.]-[X.] übernommen worden ist, kann aus der Bezugnahme des [X.] Nr. 2 auf den nunmehr ersetzten § 68 [X.] II nicht gefolgert werden, dass mit dem Wegfall des [X.] II der Geltungsgrund des [X.] Nr. 2 entfallen wäre.

(b) Zudem lässt sich aus § 27 Abs. 4 Satz 1 [X.] entnehmen, dass die Tarifparteien von geschützten Besitzständen bei der Überführung in den [X.] ausgegangen sind, indem dort für die Berechnung des [X.] auch auf einen [X.] „nach sonstigen Bestimmungen“ abgestellt wird, ohne hierbei landesbezirkliche Tarifregelungen auszunehmen.

(c) Nichts anderes folgt schließlich aus der in § 1 Abs. 2 [X.] Nr. 2 enthaltenen Bereichsbestimmung des [X.]. Indem die Landesbezirksparteien dort auf „die unter den [X.] fallenden Verwaltungen und Betriebe der Mitglieder des [X.] Baden-Württemberg“ verweisen, binden sie sich nicht an die Geltung des [X.], in welcher Fassung auch immer, sondern es gelten die in Bezug genommenen Bestimmungen des [X.] - in der letzten Fassung, also des [X.] II - zum betrieblichen und fachlichen Geltungsbereich(also insbesondere die in §§ 1a und 3 [X.] II normierten Ausnahmen vom Geltungsbereich) unmittelbar und zwingend, als wären sie wörtlich im [X.] Nr. 2 enthalten (vgl. auch [X.] 30. Januar 1990 - 1 [X.] - zu I[X.] der Gründe, [X.]E 64, 94, 98).

2. Der Kläger kann aufgrund des nach alledem fortgeltenden [X.] Nr. 2 jeweils drei Arbeitstage [X.] für die [X.] und 2007 als [X.] beanspruchen. Zwar ist sein nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b [X.] Nr. 2 iVm. § 23 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a [X.] entstandener Anspruch mit Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres und der sich anschließenden Übertragungszeit erloschen. Da er diesen Anspruch jedoch rechtzeitig geltend gemacht hat, steht ihm [X.] unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu.

a) Der streitgegenständliche [X.]sanspruch des [X.] ist dem Grunde nach entstanden. Darüber, dass der Kläger, dem die Beklagte bis Ende des Jahres 2005 auf der Grundlage von § 5 [X.] Nr. 2 jährlich drei [X.]stage gewährte, bei Fortgeltung des [X.] Nr. 2 die dort geregelten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, herrscht zwischen den Parteien kein Streit.

aa) Die Geltungsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 bis 3 [X.] Nr. 2 iVm. § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 [X.] sind erfüllt.

Der Kläger gehört zu den Beschäftigten, die unter dem [X.] II als Arbeiter bezeichnet wurden, ist gewerkschaftlich bei der Rechtsnachfolgerin der [X.] organisiert, im Betrieb eines Mitglieds des [X.] und innerhalb des gemeinsamen Tarifgebietes beschäftigt. Abfallwirtschafts- und Reinigungsbetriebe, wie der, in dem der Kläger beschäftigt war und ist, fallen in den Geltungsbereich des [X.] Nr. 2, weil sie nicht zu den Ausnahmebereichen nach § 1 Abs. 2 [X.] Nr. 2 iVm. §§ 1a, 3 [X.] II zählen, für die der [X.] Nr. 2 nicht gilt.

bb) Der Kläger erfüllt mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 40 die personenbezogenen Anspruchsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b [X.] Nr. 2.

(1) Diese erfüllen erwerbsbeschränkte Personen mit einer „Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 30 v.H.“. Der damit in diesem - ursprünglich im Jahre 1974 geschlossenen - Tarifvertrag angesprochene Begriff der „Minderung der Erwerbsfähigkeit“(MdE) knüpft an die damals gebräuchlichen Begrifflichkeiten im Schwerbeschädigten- und Schwerbehindertenrecht an, die im Jahre 1986 in einigen Gesetzesbereichen des Schwerbehindertenrechts durch den Begriff „Grad der Behinderung“ (GdB) abgelöst worden sind ([X.] Behinderung und Rehabilitation im [X.] Rechtsstaat 2005 S. 67). Bei der MdE, die im Jahre 2008 durch den „[X.] - Grad der Schädigungsfolgen“ abgelöst wurden, handelt es sich um einen Begriff aus dem Unfallversicherungs- und Versorgungsrecht, der zwar verwandt, jedoch nicht immer identisch mit dem „GdB“ im Schwerbehindertenrecht ist, der dem Kläger mit dem Faktor 40 bescheinigt wurde.

Beide Begriffe unterscheiden sich dadurch, dass die MdE kausal nur auf Schädigungsfolgen und der GdB final auf alle Gesundheitsstörungen unabhängig von ihrer Ursache bezogen sind. Auch wenn hiernach die Begriffe und Konzepte nicht identisch sind, so wurden MdE und GdB doch nach den gleichen Grundsätzen bemessen, und zwar nach den „Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im [X.] Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht ([X.])“. In der Praxis wirken sich [X.] kaum aus(vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]. § 69 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.]/Majerski-[X.] SGB IX 11. Aufl. § 69 Rn. 24; [X.]/[X.] 2. Aufl. § 235 Rn. 11; weiterhin [X.]/[X.]/[X.]/Thivessen [X.] § 3 [X.]. 8; s. außerdem die faktische Gleichsetzung in § 69 Abs. 2 SGB IX).

(2) Im vorliegenden Fall geht aus dem Vortrag der Parteien nichts hervor, das dagegen spräche, dass der Kläger mit einem GdB von 40 im Streitzeitraum der [X.] und 2007 die Voraussetzung der MdE von „mindestens 30“ erfüllt. Hiervon ist auch die Beklagte in den Vorjahren ausgegangen, als sie ihm den entsprechenden [X.] gewährte.

[X.]) Dem Kläger steht jährlich ein [X.] von drei Arbeitstagen zu. In § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b [X.] Nr. 2 wird zwar die Dauer des [X.]s nicht bestimmt. Sie ergibt sich aber aus der zulässigen dynamischen Bezugnahme auf das Beamtenrecht in Gestalt der „Vorschriften und Bestimmungen für die Beamten des Arbeitgebers“. Maßgeblich ist für den streitgegenständlichen [X.]raum § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der seit dem 1. Januar 2006 geltenden [X.]. Dass der Kläger den erforderlichen GdB/MdE-Nachweis erbracht hat, steht zwischen den Parteien angesichts der langjährigen Praxis der Gewährung von [X.] außer Streit.

b) Der Erfüllungsanspruch des [X.] bezüglich des geltend gemachten und ihm zustehenden [X.]sanspruchs für die [X.] und 2007 ist zwar jeweils mit Ende des Kalenderjahres und den sich anschließenden Übertragungszeiten nach § 27 Abs. 5 iVm. § 26 Abs. 2 Buchst. a [X.] untergegangen(vgl. nur [X.] 24. Oktober 2006 - 9 [X.] 669/05 - Rn. 14 ff., [X.]E 120, 50). Zum jeweils maßgebenden [X.]punkt befand sich jedoch die Beklagte im Schuldnerverzug gemäß § 286 BGB, weil der Kläger den Urlaub rechtzeitig verlangt hatte. Der Kläger hat sein [X.]sverlangen für das [X.] am 12. Juni 2006 schriftlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Für das [X.] war das Verlangen sodann Gegenstand der am 22. Juni 2007 zugestellten Klage. Damit ist den verzugsbegründenden Anforderungen genügt. Die Beklagte hat daher die mit [X.]ablauf eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs zu vertreten und für den verfallenen [X.] [X.] zu gewähren (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB; [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 355/01 - [X.]E 102, 294; 15. November 2005 - 9 [X.] 633/04 - Rn. 39, Ez[X.] [X.] § 49 Nr. 16).

c) Die Krankheitszeit des [X.] im Urlaubsjahr 2007 steht der Gewährung von [X.] bereits deshalb nicht entgegen, weil der Kläger noch im Übertragungszeitraum dieses Urlaubsjahres wieder arbeitsfähig geworden ist.