Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2014, Az. VIII ZR 114/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 114/13
Verkündet am:

14. Mai 2014

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 307 Abs. 1 Cb, Abs. 3 Satz 1;
[X.]rKG § 1
a)
Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erdgassondervertrags ent-haltene [X.]reisregelung, die sowohl der Berechnung des bei Vertragsbeginn [X.] als auch der Berechnung späterer [X.]reisänderungen dient, ist als [X.] der Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
3 Satz 1 [X.] entzogen, soweit durch sie der bei Vertragsbeginn geltende Arbeitspreis bestimmt wird. Sie stellt dagegen eine der Inhaltskontrolle unterworfene [X.]reisnebenabrede
dar, soweit sie künftige, noch ungewisse [X.]reisanpassungen regelt.
b)
Eine [X.]reisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag, nach der sich der [X.] für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der vertraglich definierten [X.]reisentwicklung für Heizöl ändert, hält bei ihrer Verwendung im unternehmerischen Geschäftsverkehr der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 [X.] stand (Abgrenzung zu den [X.] vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, [X.], 96, und [X.], [X.], 1050).
c)
Eine [X.]reisanpassungsklausel, die zwar gegen § 1 Abs. 1 [X.]rKG verstößt, gleichwohl aber nicht nach § 8 [X.]rKG unwirksam ist, ist auch nicht -
allein wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 [X.]rKG -
gemäß §
307 Abs. 1 [X.] unwirksam.
[X.], Urteil vom 14. Mai 2014 -
VIII ZR
114/13 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2014 durch [X.] [X.]
als Vorsitzenden, die
Richterinnen [X.] und [X.] sowie die
Richter [X.] und Kosziol

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des [X.] vom 16. April 2013 in der [X.] des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Mai 2013
wird zu-rückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine [X.]orzellanfabrik, bezog von der [X.] ab Mitte [X.] 2005 Erdgas. Vom 1.
Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2009 erfolgte die Belieferung aufgrund des [X.] vom 20./21. Dezember 2007. Gemäß § 4 Ziffer 1 des Vertrages hat der Kunde für die Erdgaslieferung und Bereitstellung ein Entgelt gemäß der als Anlage beigefügten [X.]reisregelung zu zahlen. In der als ""
überschriebenen Anlage zum Vertrag heißt es:
"Das Entgelt entsprechend § 4 Ziffer 1 des Vertrages wird gemäß folgender Rege-lung ermittelt:

1
-
3
-
1.
Der [X.] setzt sich zusammen aus
a)
einem [X.]

sowie
b)
einem Arbeitspreis für die abgenommene Erdgasmenge.

2.
Es beträgt
a)
der [X.] 3 000,--
[X.],
b)
der Arbeitspreis 1,60 Cent je kWh Hs.

3.
Der [X.] wird in monatlichen Teilbeträgen von je 1/12 des Jahres-betrages zusammen mit der monatlichen Abrechnung der Erdgasmenge in Rechnung gestellt.

4.
Der [X.] gilt als fester und der Arbeitspreis als veränderlicher [X.]reisanteil. Der veränderliche Anteil ist bezogen auf den [X.]reis für leichtes Heiz-öl.

Der [X.]reis für leichtes Heizöl richtet
sich nach den [X.] bei [X.] von 40 bis 50 hl pro Auftrag einschließlich Verbrauchssteuer, wie sie monatlich für die [X.] in der "Fachserie 17; [X.]reise und [X.]reisindizes für gewerbliche [X.]rodukte (Erzeugerpreise) Reihe 2; 2. Tabellenteil"
des [X.] in [X.] je hl veröffentlicht werden.

Aus den monatlichen Werten ist ein Mittel für jedes Quartal eines Kalenderjah-res zu bilden.

Werden diese [X.]reise nicht mehr veröffentlicht, so sind den wirtschaftlichen Grundgedanken dieser Regelung möglichst nahe kommende andere Vereinba-rungen zu treffen.

5.
Basis für den [X.] gemäß Abschnitt 2 ist der [X.]reis für leichtes Heizöl von 20,--
[X.] je hl ohne Umsatzsteuer.

6.
Ändert sich der [X.]reis für leichtes Heizöl gemäß Abschnitt 4 gegenüber Ab-schnitt 5, so ändert sich der Arbeitspreis im gleichen Verhältnis. Der neue [X.] beträgt

[X.]
[X.]a = 1,60 x ----------------------
Cent kWh Hs
20 [X.]/hl

wobei für [X.] der [X.]reis für leichtes Heizöl gemäß Abschnitt 4 in [X.] i[X.] Der Arbeitspreis wird auf drei Dezimalstellen errechnet und auf zwei Dezimalen gerundet, wobei die 5 als dritte Dezimale eine Aufrundung bewirkt.

7.
Eine [X.]reisänderung wird jeweils am 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober eines jeden Jahres wirksam. Für die Ermittlung des neuen [X.] wird für [X.] der Durchschnittspreis des vorletzten Quartals eingesetzt.

Der jeweils bis zum 31. Dezember, 31. März, 30. Juni und 30. September gültig gewesene Arbeitspreis gilt solange als vorläufiger [X.]reis weiter, bis der neue [X.] gemäß vorstehender Regelung ermittelt ist und für die ab dem 1. des Folgemonats abgenommene Erdgasmenge berechnet wird.

"
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-

§ 4 Ziffer 5 des [X.] lautet:
"Sollten nach Vertragsabschluss
erlassene und/oder geänderte Rechtsvorschriften und/oder behördliche Maßnahmen die Wirkung haben, dass die Erdgasgewinnung, der Erdgasbezug, die Erdgasfortleitung und/oder die Erdgaslieferung unmittelbar oder mittelbar verteuert bzw. verbilligt werden, erhöht bzw. ermäßigt sich, abwei-chend von Ziffer 1 auch unterjährig, das Entgelt entsprechend ab dem Zeitpunkt, an dem die Verteuerung bzw. Verbilligung in [X.] tritt. Dies gilt insbesondere bei veränderten Belastungen der [X.] [[X.]]
durch die Einführung und/oder Er-höhung von Steuern oder Abgaben sowie durch Auflagen aus Subventions-bestimmungen."
Für das erste Quartal 2008 errechnete sich nach Ziffer 6 der "Erdgas-"
nicht der in Ziffer 2b) genannte Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh, sondern ein Arbeitspreis von 3,56 ct/kWh. In der Folgezeit ab dem 1.
April 2008 teilte die Beklagte der Klägerin jeweils zum Quartalsbeginn [X.]reis-erhöhungen oder -senkungen mit. Die Klägerin glich die Abrechnungen aus. Sie beanstandete erstmals mit Schreiben vom 19. November 2008 die von der [X.] vorgenommenen [X.]reiserhöhungen und begehrt zuletzt noch Rückzah-lung der ihrer Auffassung nach überzahlten Rechnungsbeträge für die [X.] und 2009 in Höhe von 110.285,13

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch stehe der Kläge-rin nicht zu. Die
""
sei nicht wegen Verstoßes gegen §
307
[X.] unwirksam. Bei dieser handele es sich um die [X.], die nicht der Inhaltskontrolle unterliege, und nicht um eine kontrollfähige [X.]reis-nebenabrede. Daher könne dahin stehen, ob die Grundsätze der Verbraucher betreffenden Entscheidungen des [X.] vom 24. März 2010 zur Unwirksamkeit von [X.]reisnebenabreden mit alleiniger Koppelung an den Ölpreis (VIII
ZR 178/08 und [X.]) auf Unternehmen von der Größenordnung der
Klägerin übertragbar seien.
Für die von ihm entschiedenen Fälle habe der [X.] das Vorliegen von [X.]reisnebenabreden bejaht, weil der bei Vertragsschluss maßgeb-liche Arbeitspreis in der Vertragsurkunde oder in einem beigefügten [X.]reisblatt in Form eines festen Betrages angegeben gewesen sei. Diese Angabe enthalte aus der maßgeblichen Sicht des Kunden die eigentliche [X.]reisabrede, die nicht durch [X.] Recht ersetzt werden könne. Mangels jeglichen Hinweises auf mögliche [X.]reisänderungen beinhalte sie nicht zugleich die Abrede, dass der Arbeitspreis variabel sein solle. Das ergebe sich vielmehr erst aus den als An-lage beigefügten [X.]reisanpassungsbestimmungen, bei denen es sich danach um kontrollfähige [X.]reisnebenabreden handele.

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So liege der
Fall hier jedoch nicht. Im Vertrag selbst sei kein [X.]reis ange-geben. Dieser ergebe sich allein aus der beigefügten "[X.]regelung G
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". Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von deren Abschnitt 4 handele es sich beim Arbeitspreis um einen veränderlichen
[X.]reis. Hiergegen spreche auch nicht, dass unter Abschnitt 2 der Arbeitspreis auf 1,60 Cent je kWh beziffert und unter Abschnitt 5 als Basis für den [X.] gemäß Abschnitt 2 ein [X.]reis für Denn ein [X.] von 1,60 Cent je kWh sei unstreitig zu keinem Zeitpunkt in Rechnung gestellt und bezahlt worden. Der [X.]reis für leichtes Heizöl habe nach den Erzeu-gerpreisindizes des [X.] ab dem [X.] unstreitig kei-neswegs auch

e-raus folge, dass es sich bei dem in der [X.] bezeichneten Basis--
wie auch immer -
errechneten Arbeitspreis von 1,60 Cent je kWh nicht um die Vereinbarung eines anfänglichen Festprei-ses handele, sondern um einen [X.]latzhalter zur Bestimmung des jeweils aktuel-len [X.]reises. Nach alledem sei die ""
als wirksame [X.]reisabrede anzusehen, so dass es bereits deshalb an einer ungerechtfertigten Bereicherung der [X.] fehle.
Die vereinbarte Regelung verstoße auch nicht gegen das [X.]reisklausel-gesetz. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 [X.]rKG seien [X.] zulässig.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückerstat-tung gezahlter Entgelte für die Erdgaslieferungen der [X.] nicht zu, weil die Klägerin die von der [X.] in Rechnung gestellten Beträge mit Rechts-9
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grund bezahlt hat. Die Bestimmungen der "", auf de-ren Grundlage die Beklagte ihre Gaslieferungen gegenüber der Klägerin abge-rechnet hat, sind wirksam; sie halten der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 [X.], soweit sie dieser unterliegen, stand.
1. Bei den Bestimmungen der in den [X.] der [X.]artei-en einbezogenen ""
(im Folgenden: Gaspreisrege-lung) handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Das wird auch von der Revisionserwiderung nicht in Abrede gestellt.
2. Die Bestimmungen der [X.] genügen den Anforderungen des Transparenzgebots (§
307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 [X.]). Denn ihr Regelungsgehalt -
die Art und Weise der erstmaligen Berechnung sowie der periodischen Änderung des [X.] -
ist aus sich heraus klar und ver-ständlich (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, [X.], 96 Rn. 15 ff., und [X.], [X.], 1050 Rn. 21 ff., zu vergleichbaren [X.]reisanpassungsklauseln). Insbesondere ist der jeweils aktuelle Arbeitspreis ("[X.]a") mit Hilfe der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] auf-grund der die Formel erläuternden Bestimmungen ohne weiteres zu berechnen, sobald die einzige Variable dieser Formel -
der [X.]reis für leichtes Heizöl ("[X.]") -
bekannt i[X.] Diese Variable wird in Ziffer
4 der [X.] durch Verweis auf die Monatsberichte des [X.] definiert, so dass die erstmalige
Berechnung und auch jede spätere Veränderung des [X.] unschwer überprüfbar sind. Das bezweifelt auch die Revision nicht.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die Gas-preisregelung, soweit sie künftige Veränderungen des bei Vertragsbeginn gel-tenden [X.] zum Gegenstand hat, auch einer über das Transparenz-12
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-
gebot hinausgehenden Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz
1
[X.]. Sie ist insoweit nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] einer weiter gehenden [X.] entzogen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Gaspreisre-gelung insgesamt eine nicht kontrollfähige [X.] über einen "vari-ablen"
Arbeitspreis darstelle, hält revisionsrechtlicher [X.]rüfung nicht stand. Denn hinsichtlich der Regelung künftiger [X.]reisänderungen handelt es sich bei der [X.] um eine kontrollfähige [X.]reisnebenabrede und nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, um die gemäß §
307 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht kontrollfähige [X.]. Davon ist jedenfalls nach der Auslegungsregel des §
305c Abs. 2 [X.] auszugehen.
a) Wie der [X.] bereits entschieden hat, sind nur solche formularmäßi-gen Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der [X.] zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1
[X.] von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 Satz
1
[X.] ausgenommen ([X.]surteil vom 25.
September 2013 -
VIII ZR 206/12, NJW 2014, 209 Rn.
17). Hiervon zu unterscheiden sind die kontrollfähi-gen ([X.]reis-)Nebenabreden, also Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf [X.]reis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame ver-tragliche Regelung fehlt, [X.] Gesetzesrecht treten kann. Anders als die unmittelbaren [X.]reisabreden bestimmen sie nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Vergütung und/oder etwaige [X.]reismodifikationen zum Inhalt haben, "neben"
eine bereits bestehende [X.]. Sie wei-chen von dem das
dispositive Recht beherrschenden Grundsatz ab, nach dem die [X.]reisvereinbarung der [X.]arteien bei Vertragsschluss für die gesamte [X.] bindend ist, und sind daher einer Inhaltskontrolle unterworfen (§
307 Abs.
3 Satz
1
[X.]). Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie dem [X.] das Recht zu einer einseitigen [X.]reisänderung einräumen oder eine [X.]
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9
-
tische [X.]reisanpassung zur Folge haben ([X.]surteile vom 24. März 2010
-
VIII
ZR 178/08, aaO Rn. 19 f., und [X.], aaO Rn. 25 f.;
jeweils [X.]).
Damit bleibt für die der Überprüfung entzogenen
Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der [X.], ohne die mangels [X.] oder Bestimmbarkeit des wesentlichen [X.] ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann ([X.]surteil vom 9. April 2014
-
VIII ZR 404/12, unter [X.] [X.], zur [X.] in [X.]Z vorgese-hen).
b) Ob eine Klausel einen kontrollfähigen Inhalt aufweist, ist durch Ausle-gung zu ermitteln, die der [X.] selbst vornehmen kann ([X.], Urteile vom 9.
April 2014 -
VIII ZR 404/12, unter [X.] c [X.];
vom 7. Dezember 2010 -
XI [X.], [X.]Z 187, 360 Rn. 29; jeweils [X.]). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Gehalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interes-sen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind ([X.] Rspr.;
[X.], Urteile
vom 12. Dezember 2012 -
VIII ZR 14/12, NJW 2013, 926 Rn. 13;
vom 7. Dezember 2010 -
XI [X.], aaO; jeweils [X.]).
Zweifel bei der Auslegung gehen nach §
305c
Abs. 2
[X.] zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglich-keiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind ([X.], Urteile vom 7. Dezember 2010
-
XI [X.], aaO; vom 30. Oktober 2002 -
IV ZR 60/01, [X.]Z 152, 262, 265).
c) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Beurteilung der für die Ermittlung des [X.] maßgeblichen Berechnungsformel zu differenzieren. Die Berechnungsformel hat zwei Funktionen, die im Hinblick auf ihre Kontrollfähig-keit unterschiedlich zu beurteilen sind. Sie enthält einerseits -
darin ist dem Be-16
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-
rufungsgericht zuzustimmen -
die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht kon-trollfähige Vereinbarung über die Höhe des bei Vertragsbeginn geltenden [X.]es ([X.]). Dieser bei Beginn des Vertrages am 1. Januar 2008 geltende Arbeitspreis in Höhe von 3,56 Cent/kWh unterliegt -
wie jeder bei Vertragsschluss vereinbarte [X.] -
nicht der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 19, und [X.], aaO Rn. 25).
Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht aber verkannt, dass die Berechnungsformel auch die quartalsweisen [X.]reisanpassungen regelt. Insoweit handelt es sich bei der Berechnungsformel nicht um die [X.]reishauptab-rede zur Ermittlung des vereinbarten [X.]es, sondern -
im Sinne der [X.]srechtsprechung (vgl. [X.]surteile vom 24.
März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 20, und [X.], aaO Rn. 26) -
um eine der Inhaltskontrolle un-terliegende [X.]reisnebenabrede, die künftige [X.]reismodifikationen zum Gegen-stand hat. Die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] ist nicht deshalb, weil sie (auch) den bei Vertragsbeginn geltenden Anfangspreis be-stimmt und insoweit nicht kontrollfähig ist, der Inhaltskontrolle insgesamt, also auch insoweit entzogen, als sie künftige, noch ungewisse [X.]reisanpassungen regelt.
aa) Mit der [X.] haben sich die [X.]arteien auf einen bei [X.] geltenden -
der Inhaltskontrolle nicht unterworfenen -
bestimmten Arbeitspreis in Höhe von 3,56 Cent/kWh geeinigt.
Es reicht für die Annahme einer hinreichend bestimmten, der [X.] entzogenen [X.]reisvereinbarung ([X.]) aus, dass der für den Zeitpunkt des [X.] vereinbarte Arbeitspreis bei Vertragsschluss bestimmbar ist (vgl. [X.]surteil vom 13. Dezember 1989 -
VIII ZR 168/88, WM 18
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11
-
1990, 268 unter II
1
c; [X.], [X.], 13. Aufl., §
309 Rn. 2).
Das ist hin-sichtlich des ab dem 1.
Januar 2008 geltenden [X.] von 3,56 ct/kWh unabhängig davon der Fall, ob dieser bei Vertragsschluss bereits ausgerechnet worden war. Dieser Arbeitspreis war zwar im [X.] nicht in [X.] und Cent ausgewiesen, ließ sich aber zu diesem Zeitpunkt mit Hilfe der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] ohne weiteres ermitteln. Er war damit -
anders als das Berufungsgericht meint -
keineswegs "veränderlich", sondern stand fe[X.] Denn die einzige Variable für den ab [X.] geltenden Arbeitspreis -
der durchschnittliche Heizölpreis im vorletz-ten Quartal des Jahres 2007 -
war bei Vertragsschluss nicht mehr unbekannt, sondern ergab sich aus den Monatsberichten des [X.] für das dritte Quartal 2007. Es bestand deshalb keine Ungewissheit mehr dar-über, dass sich der Arbeitspreis nach der Berechnungsformel ab 1. Januar 2008 auf 3,56 ct/kWh belief.
Anders als die Revision meint, haben sich die [X.]arteien jedoch nicht auf einen anfänglichen Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh geeinigt. Die betreffende An-gabe in Ziffer 2 b der [X.] hatte, wie das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei ausgeführt hat, eine andere Funktion. Darauf nimmt der [X.] Bezug. Das Vorbringen der Revision rechtfertigt keine andere Beurteilung und steht auch im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift. [X.] betrug der Arbeitspreis aufgrund des [X.] zu Beginn des [X.] 3,56 ct/kWh. Dementsprechend wurde nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.]s, die das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh berechnet, sondern stets ein Arbeitspreis von 3,56 ct/kWh oder mehr.

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[X.]) Die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] ist dagegen nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] der
Inhaltskontrolle entzogen, soweit sie künftige [X.]reisänderungen regelt, deren Umfang und Höhe bei Vertragsschluss noch nicht absehbar waren. Insoweit handelt es sich bei der Berechnungsfor-mel in Ziffer 6 der [X.] um eine [X.]reisnebenabrede, die -
wie unter II 3 a ausgeführt -
nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s der [X.] unterworfen i[X.]
Der unterschiedlichen Beurteilung der Kontrollfähigkeit ein und derselben Berechnungsformel -
je nach ihrer Funktion -
steht die bisherige
[X.]srecht-sprechung nicht entgegen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass §
307 Abs.
3 Satz
1
[X.] die Inhaltskontrolle einer [X.]reisanpassungsklausel nicht hin-dert, wenn ein vertraglich bezifferter -
nicht kontrollfähiger -
[X.] nach derselben Formel berechnet worden ist, die auch für periodische [X.]reisanpas-sungen maßgeblich sein soll und daher insoweit kontrollfähig ist ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 21, und [X.], aaO Rn.
29). Nichts anderes kann gelten, wenn
der Anfangspreis -
wie hier -
anhand der vereinbarten Berechnungsformel bei Vertragsschluss ohne weiteres [X.] ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 228, 231). Daher kommt der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] hinsichtlich des bei Vertragsschluss bestimmbaren [X.] die Funktion einer nicht kontroll-fähigen [X.] zu, hinsichtlich künftiger [X.]reisänderungen dagegen die Funktion einer kontrollfähigen [X.]reisnebenabrede.
d) Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen dagegen, dass die in Ziffer 6 der [X.] enthaltene Berechnungsformel auf-grund der in Ziffer 4 der [X.] enthaltenen Bezeichnung des [X.]es als "veränderlicher [X.]reisanteil"
insgesamt eine der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3
[X.] entzogene [X.] über einen "variablen"
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Arbeitspreis darstelle. Diese eng am [X.] ausgerichtete Auslegung überzeugt jedoch nicht und ist keineswegs zwingend. Ihr kann deshalb [X.] nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 [X.] nicht gefolgt wer-den.
aa) Aus der Bezeichnung des [X.] als "veränderlicher [X.]reisan-teil"
in Ziffer 4 der [X.] ist entgegen der Auffassung des [X.] und der Revisionserwiderung nicht herzuleiten, dass die [X.] in Ziffer 6 der [X.] insgesamt -
also auch insoweit, als sie für künftige [X.]reisänderungen maßgeblich ist -
als nicht kontrollfähige [X.] anzusehen wäre.
Das Berufungsgericht hat dieser Formulierung in Ziffer 4 der Gaspreisre-gelung eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Die Formulierung ist lediglich als Hinweis auf periodisch mögliche [X.]reisanpassungen zu verstehen. Die Vereinbarung eines als "veränderlich"
oder "variabel"
bezeichneten [X.]reises zeigt nur den Willen der [X.]arteien, dass der Kunde -
und nicht das Versorgungs-unternehmen -
[X.]reisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten zurückgehen (vgl. [X.]surteile vom 14. März 2012
-
VIII [X.], [X.]Z 192, 372 Rn. 20
f., und [X.], [X.], 200 Rn.
24 ff.; vom 23. Januar 2013 -
VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 22). Mehr ist aus einer solchen Formulierung auch im vorliegenden Fall nicht herzuleiten.

Aus den [X.] vom 24. März 2010 folgt nichts anderes. Dort hat der [X.] lediglich entschieden, dass ein bezifferter Anfangspreis aus der maßgeblichen Sicht des Kunden die eigentliche [X.]reisabrede enthält und dass nach den damals zu beurteilenden [X.]reisbestimmungen kein variabel ausgestal-teter Arbeitspreis vorgelegen hat ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO, und [X.], aaO Rn. 27 f.). Zu der rechtlichen Einordnung 25
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eines -
wie hier -
als "variabel"
bezeichneten [X.]reises hat der [X.] aber keine Aussage getroffen.
[X.]) Das Berufungsgericht steht allerdings mit seiner Auffassung nicht [X.]. Auch in der [X.] und der Literatur wird vertreten, dass eine sowohl für die Berechnung eines im Vertrag nicht bezifferten [X.] als auch für spätere [X.]reisänderungen maßgebliche [X.]reisklausel als eigent-liche [X.]reisabrede gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] insgesamt der [X.] nach §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] entzogen sei ([X.], [X.], 273 ff.; OLG des [X.], Urteil vom 26.
Februar 2013 -
12 [X.], juris Rn. 68 f.; [X.], [X.], 166 f.; [X.], Urteil vom 22. Februar 2012 -
4 [X.], juris Rn. 55 ff.; [X.], Urteil vom 23. Mai 2012 -
1 [X.], juris Rn. 55 ff.; [X.]/Kalwa in [X.], [X.] und [X.], Stand 2013, [X.] Rn. 55 ff.; [X.], IR 2013, 155; [X.], BB 2011, 2692, 2695; [X.], BB 2010, 1369; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., (1) [X.] in Verträgen mit Sonderabnehmern, Rn. 2; vgl. auch [X.]/
Coester, [X.], Neubearb. 2013, §
307 Rn. 330).
Diese Auffassung wird dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gerecht, weil sie es dem [X.] auf leichte Weise ermöglicht, die Inhaltskontrolle zu umgehen. Sie knüpft für die Frage nach der Kontrollfähigkeit einer [X.]reisklausel allein an deren sprachlich-technische Ausgestaltung und nicht an die Funktion und den Regelungsgehalt der Klausel an. Die Kontrollfähigkeit einer Berechnungsformel für zukünftige [X.]reisänderungen hängt nicht davon ab, ob sich mit derselben Berechnungsfor-mel auch der Anfangspreis ermitteln läs[X.] Ebenso wenig richtet sich die Kon-trollfähigkeit einer solchen Klausel hinsichtlich zukünftiger [X.]reisänderungen da-nach, ob ein bestimmter oder mit Hilfe der Berechnungsformel bestimmbarer 28
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Anfangspreis als "variabel"
bezeichnet wird. Denn die bloße Regelungstechnik ändert nichts an den voneinander abgrenzbaren Funktionen der Berechnungs-formel hinsichtlich der Bestimmung des [X.]
einerseits und künftiger [X.]reisänderungen andererseits.
Wollte man eine [X.]reisberechnungsformel wie die vorliegende in Ziffer 6 der [X.] einer Inhaltskontrolle vollständig entziehen, weil sie nicht nur der Berechnung künftiger [X.]reisänderungen, sondern auch der Bestimmung des bei Vertragsbeginn geltenden, im Vertrag aber nicht bezifferten Anfangs-preises dient, wäre der Umgehung der Inhaltskontrolle von [X.]reisänderungs-klauseln Tür und [X.] geöffnet. Der [X.] bräuchte dann nur darauf zu
verzichten, einen Anfangspreis gesondert auszuweisen, und könnte sich, ohne eine Inhaltskontrolle befürchten zu müssen, auf das Stellen einer [X.]reisbe-rechnungsformel beschränken, mit der sich sowohl der Anfangspreis als auch künftige [X.]reisänderungen errechnen lassen. Denn durch eine solche umfas-sende Berechnungsformel vermag er sein Interesse an einem angemessenen Anfangspreis ebenso wie sein Interesse an künftigen [X.]reisänderungen gleich-ermaßen zu wahren. Damit hätte es der [X.] in der Hand, durch die sprachlich-technische Gestaltung einer [X.]reisbestimmungsregelung über deren Kontrollfähigkeit selbst zu entscheiden und die Inhaltskontrolle von [X.], die auch künftige [X.]reisänderungen regeln, zu vermeiden. Eine derartige Umgehung der Inhaltskontrolle von [X.]reisänderungsklauseln liefe dem durch die [X.] Inhaltskontrolle bezweckten Schutz des Klauselgeg-ners vor der Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht des Verwenders zuwider ([X.], Urteil vom 19. November 2009 -
III ZR 108/08, [X.]Z 183, 220 Rn. 13 [X.]).
e) Selbst wenn jedoch die Auslegung des Berufungsgerichts als vertret-bar anzusehen wäre und die Berechnungsformel auch im Sinne einer der In-30
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haltskontrolle insgesamt entzogenen [X.] verstanden werden könnte, wäre eine solche Auslegung nicht maßgebend. Vorrang hätte auch dann die differenzierende, auf die unterschiedlichen Funktionen der [X.] abstellende Beurteilung. Denn Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders (§
305c Abs. 2 [X.]). Danach
ist das für den Kunden günstigere Verständnis einer Klausel zugrunde zu legen. Für den Kunden ist das Verständnis günstiger, das die Klausel nicht als kontrollfreie [X.]reisabrede erscheinen lässt, sondern den Weg zu einer inhaltlichen [X.] nach § 307 Abs.
1
[X.] eröffnet ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2010
-
XI [X.], aaO Rn. 35). Das ist im vorliegenden Fall die differenzierende Auslegung, nach der die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] nur hinsichtlich des vereinbarten [X.] nicht kontrollfähig ist, während sie eine kontrollfähige [X.]reisnebenabrede darstellt, soweit sie zukünftige [X.]reis-änderungen zum Gegenstand hat.
4. Trotz der damit zu bejahenden Kontrollfähigkeit der in Rede stehenden [X.] erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Er-gebnis als richtig (§ 561 Z[X.]O). Die [X.] benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Verstoßes gegen Bestimmungen des [X.]reisklauselgesetzes begründet.
a) Die Feststellung, ob eine Klausel die Grenzen eines angemessenen Interessenausgleichs im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] überschreitet, kann nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrags, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen getroffen werden ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 26, und [X.], aaO Rn. 33; jeweils [X.]). Die Abwä-gung
der beiderseitigen Interessen führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, 32
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dass die Bestimmungen der von der [X.] verwendeten [X.] im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht zu beanstanden sind.
aa) Der Verwender von [X.]reisanpassungsklauseln in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen hat -
insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäfts-verbindungen -
ein anerkennenswertes Bedürfnis daran, seine [X.]reise den aktu-ellen Kosten-
oder [X.]reisentwicklungen anzupassen. Auf Seiten des Kunden ist dagegen dessen Interesse daran zu berücksichtigen, vor [X.]reisanpassungen geschützt zu werden, die über die Wahrung des ursprünglich festgelegten Äqui-valenzverhältnisses hinausgehen ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO,
und [X.], aaO;
jeweils [X.]).
(1) Der [X.] hat ein berechtigtes Interesse auch von [X.], Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an ihre Kun-den weiterzugeben, grundsätzlich anerkannt ([X.]surteile vom 15. Juli 2009
-
VIII ZR 225/07, [X.]Z 182, 59 Rn. 22, und [X.], [X.]Z 182, 41 Rn.
22). Wird die [X.]reisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von
Kostenelementen herbeigeführt, so ist die Schranke des §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] jedoch überschritten, wenn solche [X.]reisanpassungsbestimmungen dem Verwender die Möglichkeit einräumen, über die Abwälzung konkreter Kosten-steigerungen hinaus den zunächst vereinbarten [X.]reis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen ([X.] Rspr.; [X.]surteile vom 12. Juli 1989 -
VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter [X.] b; vom 21. September 2005
-
VIII ZR 38/05, [X.], 2335 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 21; vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn.
35, und [X.], aaO Rn. 34).

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(2) Nach der [X.]srechtsprechung kann in einem langfristigen [X.] ein berechtigtes Interesse nicht nur an der Verwendung einer Kostenelementeklausel, sondern auch einer Spannungsklausel bestehen. Eine gleitende [X.]reisentwicklung durch Bezugnahme auf ein [X.], das den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts gerecht wird und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel ist, vermeidet auf beiden Seiten die Notwendigkeit, einen langfristigen Vertrag allein deshalb zu kündigen, um im Rahmen eines neu abzuschließenden [X.] einen neuen [X.]reis aushandeln zu können. Sie sichert so zugleich stabile Vertragsverhältnisse und die im Massengeschäft erforderliche rationelle Abwicklung ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 30, und [X.], aaO Rn. 38).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen halten die [X.]reisänderungsbestimmungen der vorliegenden [X.] der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] stand, soweit die Beklagte diese nicht gegenüber Verbrauchern, sondern gegenüber einem Unternehmen wie der Klägerin verwendet, das für seine gewerbliche Tätigkeit Erdgas in großem Umfang abnimmt.
(1) Es handelt sich bei der [X.] nicht um eine Kostenele-menteklausel, sondern um eine Spannungsklausel. Denn sie dient nach ihrer Ausgestaltung nicht der Weitergabe von Kostensteigerungen oder -senkungen, sondern bezweckt -
unabhängig von der Kostenentwicklung -
die Erhaltung [X.] bestimmten Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung. Nach der [X.] stellt der [X.]reis für leichtes Heizöl keinen Kostenfaktor, son-dern einen Wertmesser für die von der [X.] zu erbringende Leistung dar, weil er als solcher und ohne Rücksicht auf die Kosten der [X.] die Höhe des [X.] für Gas bestimmen soll (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 29, und [X.], aaO Rn. 37, zu ver-gleichbaren Klauseln).
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(2) Für [X.] mit Verbrauchern hat der [X.] entschie-den, dass [X.] der vorliegenden Art, nach denen sich der [X.] für Gas entsprechend der [X.]reisentwicklung für leichtes Heizöl ändert, wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam sind ([X.]s-urteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 25, 32, 36 ff., und [X.], aaO Rn. 32, 36
ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Verwendung von [X.] gegenüber Verbrauchern hat der [X.] in diesen Entschei-dungen nur anerkannt, wenn sie gewährleisten, dass der geschuldete [X.]reis mit dem jeweiligen Marktpreis für die zu erbringende Leistung übereinstimmt und es sich damit um eine Bezugsgröße handelt, die den Gegebenheiten des kon-kreten Geschäfts nahe kommt und deshalb für beide Vertragsparteien akzepta-bel sein kann ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 30, und [X.], aaO Rn. 38).
Diese Voraussetzung hat der [X.] bei einer ölpreisindexierten [X.]reis-gleitklausel in einem Verbrauchervertrag verneint, weil die erforderliche [X.]rog-nose, dass sich der Marktpreis für die geschuldete Leistung typischerweise ähnlich wie der Marktpreis für das [X.] entwickelt, bereits daran schei-tert, dass ein -
durch eine Spannungsklausel zu wahrender -
Marktpreis für Gas damals nicht feststellbar war ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 31, und [X.], aaO Rn. 39). Eine aus diesem Grund unzulässige Spannungsklausel ist auch nicht als Kostenelementeklausel zu [X.]. Soweit es um das anerkennenswerte Interesse des Gaslieferanten geht, Kostensteigerungen in adäquater Weise an seine Kunden weiterzugeben, hat der [X.] entschieden, dass eine solche Spannungsklausel, wenn man sie am Maßstab von [X.] messen wollte, den Kunden ebenfalls unangemessen benachteiligt, weil sie die mögliche Kostenentwicklung nicht a[X.]ildet ([X.]surteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 36, und [X.], aaO Rn. 44 ff.).
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(3) Diese für [X.] entwickelte Rechtsprechung des Se-nats ist auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht übertragbar.
Soweit dagegen in [X.] und Literatur unter [X.] auf die [X.]srechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten wird, dass nach dieser Rechtsprechung eine ölpreisindexierte [X.]reisgleitklausel
ohne Weiteres auch gegenüber einem Unternehmen unwirksam sei (OLG des [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 -
2 U 14/12, juris Rn. 65 und 68; [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 -
2
U 60/10, juris Rn. 36;
[X.]/[X.], aaO S. 231 f.), trifft dies nicht zu. Eine mathematische Berechnungsformel wie die vorliegende, nach der sich der Arbeitspreis für Gas in Abhängigkeit vom [X.]reis für leichtes Heizöl aufgrund eines transparenten und nachvollziehbaren Rechenvorgangs, der jeder Beeinflussung seitens des Klau-selverwenders entzogen ist, "automatisch"
ändert, benachteiligt Unternehmen wie die Klägerin nicht unangemessen (ebenso [X.]/Kalwa, aaO Rn. 59 und 90
f.; de Wyl/Soetebeer in [X.]/ [X.], Recht der Energiewirtschaft, 4.
Aufl., §
11 Rn. 336; [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand 2013, [X.] Rn. 193; [X.], aaO S. 2697 f.).
(a) Bei der Inhaltskontrolle [X.], die ge-genüber einem Unternehmer verwendet werden, ist auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen (§
310 Abs.
1 Satz
2
[X.]) und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen [X.]s angemessen Rechnung zu tragen ([X.], Urteil vom 27. Sep-tember 1984 -
X
ZR 12/84, [X.]Z 92, 200, 206,
zu §
24 [X.]). Der [X.] Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität
der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher (BT-Drucks. 41
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7/3919,
S. 14; vgl. BT-Drucks. 14/6857, [X.]). Innerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der [X.] zu berücksichtigen ([X.]surteile vom 16. Januar 1985 -
VIII ZR 153/83, [X.]Z 93, 252, 260 f.; vom 6. April 2011 -
VIII ZR 31/09, [X.], 1870 Rn. 31; vgl. [X.], Urteil vom 3. März 1988 -
X [X.], [X.]Z 103, 316, 328 f.; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., §
307 Rn. 80; [X.], aaO, §
307 Rn. 35; [X.]/Coester, aaO Rn. 111 f.; [X.]/Coester-Waltjen, aaO, § 309 Nr. 1 Rn. 28; [X.], aaO Rn. 30).
Im Hinblick darauf, dass im Handelsverkehr [X.]reisklauseln in verschie-denster Ausgestaltung
weit verbreitet sind, wird ihre Wirksamkeit im kaufmänni-schen Geschäftsverkehr nicht denselben strengen Maßstäben unterworfen wie gegenüber Verbrauchern; Verbraucher sind vor [X.]reiserhöhungsklauseln stärker zu schützen als Unternehmer ([X.] Rspr.;
[X.], Urteile
vom 16. Januar
1985
-
VIII ZR 153/83, aaO; vom 27. September 1984 -
X ZR 12/84, aaO; [X.]/
Coester, aaO Rn. 330d; [X.]/Coester-Waltjen, aaO; [X.], Ac[X.] 209 (2009), 84, 112 ff. [X.]). Im Bereich des Energie-
und Wasserrechts deuten auch die
Regelungen in §
1 Abs. 2 AVBFernwärmeV, §
1 [X.], §
1 StromGVV, §
1 Abs. 2 AVBWasserV darauf hin, dass bei der rechtlichen Beur-teilung formularmäßiger Versorgungsbedingungen im unternehmerischen Be-reich andere Maßstäbe anzulegen sind als bei [X.]n.
(b) Eine Spannungsklausel wie die vorliegende [X.], in der sich der Arbeitspreis für Gas nach einem bei Vertragsschluss vereinbarten [X.] zum [X.]reis für leichtes Heizöl verändert, ist im unternehmerischen [X.]
nicht zu beanstanden. Ob die Bindung des Gaspreises an den Marktpreis für leichtes Heizöl sachgerecht und akzeptabel erscheint, unterliegt der kaufmännischen Beurteilung und Entscheidung des als Unternehmer han-delnden Gaskunden.
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Von einem
gewerblichen Unternehmen wie der Klägerin ist zu erwarten, dass es seine Kosten -
auch auf dem Energiesektor -
sorgfältig kalkuliert und deshalb einer ihm gegenüber verwendeten [X.]reisanpassungsklausel besondere Aufmerksamkeit schenkt. Diese Kostenkalkulation gehört zum Kernbereich kaufmännischer Tätigkeit. Es ist deshalb in einer marktwirtschaftlichen Ordnung Aufgabe des Unternehmers, selbstverantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Gaslieferungsvertrag, der eine Bindung des [X.] für Erdgas an den [X.]reis für leichtes Heizöl vorsieht, für ihn als Kunden akzeptabel i[X.] Es ist dagegen nicht Aufgabe der Gerichte, die unternehmerische Entscheidung für eine Ölpreisbindung darauf hin zu überprüfen, ob sie sachgerecht ist, und sie gegebenenfalls zu Gunsten des einen Unternehmens sowie zu Lasten des an-deren zu korrigieren.
Gerade von einem energieintensiven Industrieunternehmen ist zu ver-langen, dass es den Mechanismus einer ölpreisindexierten [X.]reisgleitklausel kennt und die damit hinsichtlich seiner Energiekosten verbundenen Chancen und Risiken überblickt. Dass die Entwicklung der Ölpreise -
wie anderer [X.] auch -
mit Ungewissheiten verbunden ist, gehört zu den für eine unternehmerische Tätigkeit typischen Risiken, die der Unternehmer selbst zu beurteilen und zu tragen hat.
Für einen Unternehmer
ist auch ersichtlich, dass mit der Anknüpfung an den Marktpreis von leichtem Heizöl als einzige Variable kein Bezug auf künftige Kostensteigerungen oder Kostensenkungen beim Gaslieferanten genommen wird (ebenso [X.]/Kalwa, aaO Rn. 90 f.). Solche sind deshalb für die Entwick-lung des in Zukunft zu zahlenden [X.] für Erdgas bei Verwendung einer ölpreisindexierten [X.]reisgleitklausel im unternehmerischen Geschäftsver-kehr ohne Bedeutung. Ein Unternehmer muss als Gaskunde der [X.] nicht befürchten, von Kostensteigerungen in anderen Bereichen als auf dem 46
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Heizölmarkt betroffen zu werden, kann aber auch nicht erwarten, von [X.] im Unternehmen der [X.] -
etwa aufgrund von Rationalisie-rungen
-
zu profitieren.
Zudem ist dem Verwender aufgrund der mathematischen Funktionsweise einer solchen transparenten [X.]reisgleitklausel kein Ermessen bei [X.]reiserhöhun-gen eingeräumt. Die [X.]reisanpassungen treten quartalsweise automatisch ein und sind damit jeglicher Einflussnahme durch den Verwender entzogen. [X.]reis-senkungen auf dem Heizölmarkt werden nach denselben Maßstäben an die Kunden weitergegeben wie [X.]reissteigerungen ([X.]surteil vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 36). Eine Befugnis des Verwenders zu Gewinnsteige-rungen durch beliebige [X.]reiserhöhungen, die auch im unternehmerischen [X.] gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unzulässig wäre (vgl. [X.], Urteile vom 12. Januar 1994 -
VIII ZR 165/92, [X.]Z 124, 351, 361 ff.; vom 27. Juni 2012 -
XII [X.], juris Rn. 27), ist damit ausgeschlossen.
Darüber hinaus ist die Bindung des Gaspreises an die [X.]reisentwicklung für Heizöl in der Wirtschaft nicht nur weit verbreitet, sondern auch anerkannt; sie entspricht auf allen Stufen der Lieferkette -
jedenfalls in dem vorliegend re-levanten Zeitraum (vgl. Däuper/[X.], [X.], 224, 225; Klaue, [X.] 2011, 594, 596; [X.]/[X.], NJW 2010, 2797, 2798) -
ständiger [X.]raxis (Se-natsurteil vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 31 und 33;
[X.]/[X.], Handbuch Energiehandel, 3. Aufl., [X.] Rn. 71 f., Rn. 116; [X.], ZI[X.] 2006, 1281, 1285; [X.]/Specht, [X.], 219, 223). Auch das ist bei ihrer [X.]n Beurteilung, soweit sie unter Kaufleuten verwendet wird, zu berücksichtigen (arg. § 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]).
b) Eine Unwirksamkeit der [X.] wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin folgt entgegen der Auffassung der Revision auch 49
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nicht aus dem in § 4 Ziffer 5 des [X.] zusätzlich vorgesehenen [X.]reisanpassungsrecht wegen Verteuerungen oder Verbilligungen des Erdgases aufgrund geänderter Rechtsvorschriften oder behördlicher Maßnahmen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bestimmung in § 4 Ziffer 5 des [X.], die im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gekommen ist, wirksam i[X.] Auch wenn sie unwirksam wäre, hätte dies nicht die Unwirksamkeit der [X.] zur Folge, weil sie mit dieser weder sprachlich noch inhaltlich zusammenhängt ([X.], Urteile vom 10. Oktober 2013 -
III ZR 325/12, [X.], 1388 Rn. 14; vom 10. Februar 2010 -
VIII [X.], [X.], 231 Rn.
18; vom 27. September 2000 -
VIII ZR 155/99, [X.]Z 145, 203, 212;
jeweils [X.]). Ist sie dagegen -
wovon die Revision ausgeht -
wirksam, so besteht erst recht kein Grund, aus ihr eine Unwirksamkeit der [X.] herzuleiten. Gegen die Kombination einer ölpreisindexierten [X.]reisgleitklausel mit einer [X.] [X.]reisanpassungsbestimmung, die eine Abwälzung von durch die öffentli-che Hand verursachten [X.]reissteigerungen zum Gegenstand hat, bestehen [X.] im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Bedenken (vgl. [X.]s-urteil vom 4. Juli 1979 -
VIII ZR 245/78, [X.], 1097,
zu einer ähnlichen Klauselkombination in einem Stromversorgungsvertrag).
c) Auch die Bestimmungen und Wertungen des Gesetzes über das Ver-bot der Verwendung von [X.]reisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden ([X.]reisklauselgesetz, [X.]l. I 2007, 2246, im Folgenden [X.]rKG)
führen entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Unwirksamkeit der [X.]. Es kann offenbleiben, ob die [X.] gegen § 1 Satz 1 [X.]rKG verstößt. Die dafür nach §
1
Abs. 2 Nr. 2 [X.]rKG maßgebliche Frage, ob das zu liefernde Erdgas mit dem als Wertmesser vereinbarten leichten Heizöl im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.]rKG nicht vorlägen, 52
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wäre die [X.] nicht unwirksam und die Klageforderung nicht [X.].
aa) Gemäß § 8 Satz 1 [X.]rKG tritt die Unwirksamkeit einer [X.]reisklausel erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das [X.]reisklauselgesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart i[X.] Gemäß § 8 Satz 2
[X.]rKG bleiben die Rechtswirkungen der [X.]reisklausel bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt. Bereicherungsrechtliche Rückforde-rungsansprüche für einen Zeitraum vor Eintritt der Unwirksamkeit nach §
8
[X.]rKG können deshalb nicht aus einem Verstoß gegen das [X.]reisklauselge-setz hergeleitet werden (juris[X.]K-[X.]/[X.], 6.
Aufl., § 8 [X.]rKG Rn. 13; [X.], [X.] 2007, 445, 450).
[X.]) Eine [X.]reisklausel, die zwar gegen § 1 Abs. 1 [X.]rKG verstößt, gleich-wohl aber nicht nach § 8 [X.]rKG unwirksam ist, ist auch nicht allein wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 [X.]rKG gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam (eben-so MünchKomm[X.]/Grundmann, 6. Aufl., § 245 Rn. 81; [X.], [X.], 848, 851; Schultz, [X.], 425, 427; [X.], aaO S. 2693; [X.] in [X.]/[X.], [X.] [X.] Mietrecht, 3. Aufl., § 61 Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Ge-schäftsraummiete, 3. Aufl., [X.]. 10 Rn. 147; [X.]/Hecht, [X.] 2008, 251, 253; noch offen gelassen in den [X.] vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, aaO Rn. 23 f., und [X.], aaO Rn. 30).
Eine unangemessene Benachteiligung, die nach §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel von Anfang an (ex tunc) führt, kann aus den Bestimmungen und Wertungen des [X.]reisklauselgesetzes
nicht hergeleitet werden, weil das [X.]reisklauselgesetz eine gegen § 1 Abs. 1 [X.]rKG verstoßende Klausel zunächst weiterhin als wirksam behandelt und erst nach 54
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rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes für die Zukunft (ex nunc) unwirksam werden
lässt (§ 8 [X.]rKG). Wenn aber eine gegen das [X.]reisklauselgesetz ver-stoßende Klausel erst nach rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes und dann auch nur ex nunc unwirksam sein soll, kann eine solche Klausel vor rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes erst recht nicht gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] rückwirkend (ex tunc) unwirksam sein.
Die gegenteilige Auffassung [X.], [X.], 152, 154) ist mit dem Wortlaut des § 8 [X.]rKG und dem aus den [X.] hervorge-henden Normzweck nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat die Wirksamkeit vereinbarter [X.]reisklauseln bis zu dem in § 8 [X.]rKG geregelten Zeitpunkt ihrer Unwirksamkeit bewusst in Kauf genommen, um die mit einer rückwirkenden Unwirksamkeit der [X.]reisklausel verbundene Rechtsunsicherheit angesichts der sich dann stellenden Fragen der Vertragsauslegung, -anpassung und

-rückabwicklung zu vermeiden (BT-Drucks. 16/4764, [X.]). Dies würde [X.], wenn ein Verstoß gegen das [X.]reisklauselgesetz ohne weiteres einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] gleichzusetzen und die betreffende [X.]reisklausel damit von Anfang an [X.] wäre. Dagegen spricht auch die unterschiedliche Zielsetzung der [X.]n Inhaltskontrolle und des [X.]reisklauselgesetzes. Beim [X.]reisklausel-gesetz stehen stabilitäts-, preis-
und verbraucherpolitische Ziele im [X.]. Das Verbot bestimmter [X.]reisklauseln liegt im öffentlichen Interesse am Schutz vor inflationären Tendenzen (BT-Drucks. 16/4391, [X.]). Dieser Ge-sichtspunkt ist für die [X.] Inhaltskontrolle, bei der überprüft wird, ob

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die beiderseitigen Interessen im Vertrag angemessen berücksichtigt werden, nicht maßgebend.
Dr. [X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.12.2012 -
9 O 1953/12 -

O[X.], Entscheidung vom 16.04.2013 -
5 U 12/13 -