Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2006, Az. V ZR 100/06

[X.]BESCHLUSS V ZR 100/06 vom 19. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 19. Oktober 2006 durch [X.] [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 22. März 2006 aufgehoben. Der Rechtstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt 30.000 •. Gründe: [X.] Die [X.]en streiten über die Wirksamkeit eines im Jahr 1995 bestellten [X.]. Eigentümer des herrschenden Grundstücks ist der Kläger, Eigen-tümer des dienenden der Beklagte. Nach der Grundbucheintragung steht dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks das Recht zu, den auf dem Grundstück des Beklagten "bereits vorhandenen Weg zum Fahren und Gehen – mitzubenützen". Ein Entgelt für die Bestellung des [X.] hat-ten die [X.]en nicht vereinbart. In der Folgezeit beanspruchte der Kläger das 1 - 3 - Wegerecht zunächst nicht, weil die Zufahrt über das Grundstück eines anderen Nachbarn gewährleistet war. Erst nachdem dieser mit einer weiteren Benut-zung seines Grundstücks nicht mehr einverstanden war, berief sich der Kläger auf das Wegerecht. Dies verweigert der Beklagte und macht hierzu geltend, die Dienstbarkeit sei - da nur zum Schein bestellt - nicht wirksam begründet [X.]. Das Amtsgericht hat die u.a. auf Duldung der Herstellung des Weges gerichtete Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Demgegenüber hat das [X.] einen Duldungsanspruch bejaht, weil der Beklagte nicht die Be-hauptungen bewiesen habe, wonach die Dienstbarkeit nur "formal" zum Erhalt von Krediten und einer Baugenehmigung benötigt worden sei und der Kläger zugesichert habe, das Wegerecht nie auszuüben und nach Erhalt der [X.] löschen zu lassen. Die Revision hat das [X.] nicht zugelas-sen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten, de-ren Zurückweisung der Kläger beantragt. 2 I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, weil dieses den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Ge-hör in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). 3 1. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt u.a. dann vor, wenn ein aus der Sicht des Berufungsgerichts [X.] unberücksichtigt geblieben ist und dies im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. etwa [X.] NJW 2003, 125, 127; [X.]. v. 25. Juli 2002, [X.], NJW 2002, 3180, 3181). So verhält es sich hier. 4 - 4 - a) Der Beklagte hat in das Wissen der Zeugin [X.]die - aus der Sicht des Berufungsgerichts beweiserheblichen - Behauptungen gestellt, er habe den Kläger nach Fertigstellung des Bauvorhabens im April 1997 auf dessen [X.] angesprochen, die Dienstbarkeit zu löschen. Darauf habe dieser ge-antwortet, er könne die Zusage nicht mehr einhalten, weil er dann den [X.] gegenüber unglaubwürdig erscheine und von der Glaubwürdigkeit die ihm zum Betrieb einer Pension erteilte Gewerbegenehmigung abhängig sei; nach wie vor habe er aber nicht die Absicht, das zum Schein vereinbarte Wegerecht geltend zu machen. 5 b) [X.] dieses Beweises findet im Prozessrecht keine Stütze. Zwar hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsge-richt nach der bis dahin durchgeführten Beweisaufnahme den Verzicht "auf das Stellen weiterer Beweisanträge in dieser Instanz" erklärt. [X.] ist der [X.] in der Berufungsschrift auch auf dieses [X.] zurückgekom-men, wenn es dort unzweideutig heißt: "Auf den bisherigen Vortrag – und die erfolgten Beweisantritte - auch soweit ihnen das Amtsgericht nicht nachgegan-gen ist - wird zur Vermeidung von Wiederholungen ausdrücklich Bezug ge-nommen." 6 Die nicht durchgeführte Beweiserhebung lässt sich auch nicht auf § 531 Abs. 2 ZPO stützen. Zum einen ist mit Blick auf die einschneidenden Folgen, die mit der Nichtzulassung von Beweismitteln einhergehen, insoweit eine aus-drücklich zu begründende Entscheidung des Berufungsgerichts erforderlich, wobei der betroffenen [X.] vorab Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 531 Rdn. 36 f.). Schon daran fehlt es hier. Zum anderen scheitert ein Novenausschluss auch daran, dass es sich 7 - 5 - bei dem wiederaufgegriffenen [X.] nicht um ein neues [X.] im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO handelt. 2. Schließlich ist der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungs-erheblich, weil nicht auszuschließen ist, dass die Vernehmung der Zeugin - je nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - zumindest zur Annahme der von dem Berufungsgericht erwogenen "Zusatzvereinbarung" führt, wonach der [X.] verpflichtet ist, die Dienstbarkeit nach Erhalt der Baugenehmigung zu-rückzugewähren. 8 [X.][X.]Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.02.2005 - 20 C 497/03 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 5 S 19/05 -