Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2005, Az. V ZR 140/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 7. Oktober 2005 Kanik Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 1023 Abs. 1

Die [X.] einer Dienstbarkeit kann nicht durch bloße tatsächliche Aus-übung verlegt werden, wenn die vorherige [X.] durch [X.] Vereinbarung der Beteiligten als Inhalt der Dienstbarkeit festgelegt und diese Inhaltsbestimmung in das Grundbuch eingetragen worden war; in diesem Fall erfor-dert die Verlegung eine Änderung des [X.] durch Vereinbarung und die Eintragung in das Grundbuch.

[X.], Urteil vom 7. Oktober 2005 - [X.]/04 - [X.]
[X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2005 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 10. Mai 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke, welche land-wirtschaftlich genutzt werden. Ursprünglicher Eigentümer der Flächen war B. S. , von dem die Mutter der Klägerin mit notariell [X.] vom 9. Dezember 1982 das Flurstück Nr. 236 kaufte. In § 6 heißt es:
"Der Verkäufer ist außerdem Eigentümer der Grundstücke Gemarkung [X.], Flurstück 248 und 249. Auf diesen Grundstücken befindet sich ein Weg. 1 - 3 - Der Verkäufer als Eigentümer der Grundstücke Gemarkung [X.], Flurstücke 248 und 249 räumt dem je- [X.] Eigentümer des Grundstücks Gemarkung [X.]

, Flurstück 236 ein Wegerecht für alle Verkaufs-fälle ein und bewilligt und beantragt die Eintragung des Wege-rechts im Grundbuch.

Die Käuferin verpflichtet sich, in die Löschung dieses Wege-rechts einzuwilligen, sobald eine öffentliche, mindestens 3,50 m breite Zuwegung zu ihrem Grundstück besteht. Diese
Verpflichtung gilt auch für die Rechtsnachfolgerin der Käuferin hinsichtlich des erworbenen Grundstücks".

Das Wegerecht wurde in das Grundbuch "unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung vom 9.12.1982" eingetragen.

Die tatsächliche [X.] der Dienstbarkeit war der in dem Kaufvertrag genannte Weg. Dieser wurde später mit PKW-Stellplätzen und einem Gebäude zur Lagerung von Heu und Stroh verbaut. Jetzt verläuft der Weg über einen anderen Teil der belasteten Flurstücke.

[X.] Eigentümerin des Flurstücks 236 ist die Klägerin, Eigentümer der früheren Flurstücke 248 und 249 sind nunmehr die Beklagten. Sie errichte-ten im Frühjahr oder [X.] 2002 in der Nähe des jetzt von der Klägerin ge-nutzten Weges ein Gebäude als Heu- und Strohlager. Die Klägerin versuchte das durch den Erlass einer einst[X.] Verfügung zu verhindern. Der Rechtsstreit endete mit einem Vergleich, in welchem es u.a. heißt: "Die Parteien sind sich darüber einig, dass im Rahmen dieses Rechtsstreits hinsichtlich des Verlaufs und des Umfangs des [X.] keine verbindlichen Aussagen getroffen worden sind". 2 3 4 - 4 -
Im Dezember 2002 errichtete [X.]

auf seinem Grundstück in der Nähe des [X.] aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs mit den Beklagten einen Zaun, welcher die Durchfahrtmöglichkeit der Klägerin an dieser Stelle weiter einengt.

Die Beklagten beabsichtigen den Bau einer Fahrzeughalle, die [X.] in der Nähe des von der Klägerin genutzten Weges stehen soll.

Mit der Behauptung, der Weg sei an seiner engsten Stelle - im Bereich des [X.] - 3,53 m breit, so dass es nicht möglich sei, ihn mit einem Mähdrescher zu befahren, hat die Klägerin die Verurteilung der Beklag-ten zur Beseitigung der Baulichkeiten und zum Verbot der Errichtung neuer Gebäude insoweit, als sie das Wegerecht in der Weise beeinträchtigen, dass ein Befahren des Weges mit landwirtschaftlichem Gerät mit einer Breite von 4 m verhindert wird, beantragt, ferner die Feststellung, dass die Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet sind. Das [X.] hat die Beklagten verurteilt, der Klägerin die Nutzung ihres [X.] in einer Breite von mindestens 4 m zu ermöglichen; auch hat es die Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Beeinträchtigung des [X.] festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] die Klage abgewiesen.

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

5 6 7 8 - 5 - Entscheidungsgründe:
[X.]

Das Be[X.] verneint einen Anspruch der Klägerin nach § 1027 BGB i.V.m. § 1004 BGB, weil das am 9. Dezember 1982 bestellte [X.] in wesentlichen Teilen andere Flächen betreffe als die, um deren Be-nutzung in diesem Rechtsstreit gestritten werde. Aus demselben Grund [X.] ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
I[X.]
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.]. Es nimmt zutreffend an, dass Streitgegenstand die Beeinträchti-gung des [X.] dort ist, wo derzeit der von der Klägerin benutzte Weg über die Flurstücke der Beklagten verläuft. Das ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien und aus den - mehrfach modifizierten - erstinstanzlichen Klageanträ-gen.

2. Fehlerhaft zieht das Be[X.] daraus jedoch den Schluss, dass der Klägerin keine Ansprüche wegen der Beeinträchtigung ihres Wege-rechts zustünden, weil sich das in dem Kaufvertrag vom 9. Dezember 1982 be-stellte Wegerecht nicht auf die jetzige [X.] erstrecke. Das ver-kennt, dass die ursprüngliche [X.] während des Bestehens des [X.] verlegt werden kann. 9 10 11 12 - 6 - - 7 - a) Nach der Eintragungsbewilligung erstreckt sich das Wegerecht auf die gesamte Fläche der Flurstücke 248 und 249. Die Ausübung des Rechts war allerdings von Anfang an auf die realen Teile der Flurstücke beschränkt, auf denen der damals bereits vorhandene Weg verlief. Ob diese [X.] rechtsgeschäftlich oder durch tatsächliche Ausübung bestimmt wurde, ist uner-heblich. Beides ist zulässig (Senat, [X.] 90, 181, 183). Hier kommt allerdings für den Zeitpunkt der Entstehung des [X.] nur letzteres in Betracht, weil in der Eintragungsbewilligung keine [X.] bezeichnet ist. Ob danach durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten der Inhalt der Dienstbarkeit dahingehend geändert wurde, dass die [X.] bestimmt und diese [X.] in das Grundbuch eingetragen wurde (vgl. Senat, Urt. v. 21. November 1975, [X.] 237/73, [X.], 274, 275), hat das Be[X.] nicht festgestellt.

b) Später wurde die [X.] verlegt. Sie befindet sich heute am westlichen Rand der Flurstücke der Beklagten. Bedenken gegen die [X.] einer solchen Verlegung bestehen nicht. Sie ist nach § 1023 Abs. 1 BGB auf Verlangen des Eigentümers des dienenden Grundstücks vorzunehmen, wenn die Ausübung an der bisherigen Stelle für ihn besonders beschwerlich und die neue [X.] für den Berechtigten ebenso geeignet ist. Ohne diese Voraussetzungen ist eine Verlegung auch möglich, wenn sich der [X.] und der Verpflichtete über die neue [X.] einigen (Stau-dinger/[X.], BGB [2002], § 1023 Rdn. 22).

c) Wie es zu der Verlegung der [X.] kam, hat das [X.] ebenfalls nicht festgestellt; auch fehlen Feststellungen zu einer eventuellen Eintragung der Verlegung in das Grundbuch. Beides muss das [X.] 14 15 - 8 - [X.] nachholen; denn für die Wirksamkeit der Verlegung und damit für einen eventuellen Erfolg der Klage kommt es zunächst darauf an, ob es sich bei der Verlegung um eine bloße Ausübungsregelung oder um eine inhaltliche Änderung des [X.] (vgl. § 1023 Abs. 1 Satz 2 BGB) handelt. Im ersten Fall bedurfte es keiner Eintragung in das Grundbuch, falls die ursprüngliche [X.] lediglich durch die tatsächliche Ausübung bestimmt worden war. War sie jedoch durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung als Inhalt der Dienstbarkeit festgelegt worden und wurde diese Inhaltsbestimmung in das Grundbuch eingetragen, konnte die [X.] später nicht durch eine bloße Ausübungsregelung verlegt werden. Denn die Verlegung erforderte eine Änderung des Inhalts der Dienstbarkeit, die nach § 877 BGB i.V.m. § 873 Abs. 1 BGB der Einigung zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten sowie der Einigung in das Grundbuch bedurfte (Senat, Urt. v. 21. November 1975, [X.] 237/73, [X.], 274, 275; vgl. auch Senat, [X.] 90, 181, 183 und [X.]. v. 6. März 1981, [X.], [X.], 776, 777).

3. Wenn das Be[X.] feststellt, dass die [X.] auf die Teile der Flurstücke der Beklagten, über die der jetzt von der Klä-gerin genutzte Weg führt, rechtsgeschäftlich vereinbart und nunmehr Inhalt der Grundstücksbelastung werden sollte, ohne dass eine Eintragung in das Grund-buch erfolgt ist, ist die Verlegung der [X.] gescheitert. Dann er-streckt sich das Recht der Klägerin auf den ursprünglichen Weg. Allerdings haben beide Parteien einen Anspruch auf Vollzug der Vereinbarung durch Ein-tragung in das Grundbuch.

Die gescheiterte inhaltliche Änderung des [X.] kann allerdings als bloße Verlegung der [X.] ohne [X.] angesehen 16 17 - 9 - werden, falls die ursprüngliche [X.] nicht als Inhalt der [X.] rechtsgeschäftlich vereinbart war. Dann kommt in Betracht, dass der [X.] Verlauf des Weges der einzig mögliche ist (vgl. § 1023 Abs. 1 BGB) oder dass er mit den Beklagten so festgelegt worden ist.

4. Stellt das Be[X.] fest, dass die für eine [X.] der Dienstbarkeit erforderliche Eintragung in das Grundbuch vorgenommen wurde oder dass die Parteien - wirksam - nur die tatsächliche Ausübung des Wege-rechts ohne [X.] geregelt haben, können der Klägerin nach §§ 823, 1004 i.V.m. 1027 BGB die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Klägerin in der von den Beklagten zu duldenden Benutzung des Weges behindert wird. Ob das der Fall ist, richtet sich nicht nach der bei der Bestellung des [X.] bestehenden Nutzung; es kommt vielmehr auf den allgemeinen, der Verkehrsauffassung entsprechen-den und äußerlich für jedermann ersichtlichen Charakter des betroffenen Grundstücks an sowie auf das Bedürfnis, von dem Wegerecht in diesem Rah-men Gebrauch zu machen (Senat, Urt. v. 11. April 2003, [X.] 323/02, [X.], 1917, 1918 m.w.N.). Dementsprechend kann der Umfang einer Dienst-barkeit mit dem Bedürfnis des herrschenden Grundstücks wachsen, wenn sich die Bedarfssteigerung in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Be-nutzung dieses Grundstücks hält und nicht auf eine zur Zeit der [X.]sbestellung nicht vorhersehbare oder auf eine willkürliche Benutzungsänderung zurückzuführen ist (Senat aaO). Unter diesen Gesichtspunkten kann die Klägerin gegen die Beklagten nach §§ 1004 Abs. 1, 1027 BGB einen Anspruch auf die unbeeinträchtigte Ausübung ihres [X.] in einer Breite von 4 m haben. 18 - 10 - Zu alledem wird das Be[X.] die erforderlichen Feststellungen treffen müssen. [X.] [X.] Schmidt-Räntsch

Stresemann [X.]: [X.], Entscheidung vom 03.07.2003 - 4 O 322/02 - [X.], Entscheidung vom 10.05.2004 - 5 U 215/03 - 19