Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. V ZR 21/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 21/09 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 22. Oktober 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.], [X.] Czub und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Ur-teil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 15. Dezember 2008 aufgehoben. Der Rechtstreit wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 114.103,20 •. Gründe: [X.] Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 2006 kauften die Kläger von der Beklagten eine Doppelhaushälfte unter Ausschluss der Haftung des [X.] wegen Sachmängeln. Vor Vertragsschluss war das Objekt auf Veran-lassung der Beklagten von einer Maklerin (Streithelferin der Kläger) beworben worden. In einer im [X.] veröffentlichten Anzeige wurde als Baujahr 1956 angegeben; tatsächlich war das Haus bereits im Jahr 1913 errichtet worden. Gestützt auf die Behauptung, die Beklagte habe arglistig getäuscht, auch hätten sich mittlerweile Schimmelschäden im [X.] gezeigt, verlangen die Kläger [X.] - 3 - lung von 114.103,20 • Zug um Zug gegen Rückübereignung des Objekts. Das [X.] hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, es liege eine arg-listige Täuschung über das Baujahr vor. 2 Im [X.] haben die Kläger u.a. vorgetragen: "Allein die mangelnde Feuchtigkeitsisolierung hinsichtlich des [X.]s führte dazu, dass der [X.] bis zu einem halben Meter an den Wänden feucht ist. Im Übrigen hatten die Berufungskläger auch hinsichtlich dieser Feuchtigkeitsschäden Kenntnis. Beweis: [X.]." Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Arglist hinsichtlich des Baujahrs sei nicht bewiesen. Soweit die Kläger erstmals im [X.] ergänzend arglistig verschwiegene Feuchtigkeit im Kel-ler geltend machten, scheitere die Klage an § 531 Abs. 2 ZPO. Die Kläger könnten nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten insoweit zuvor noch keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten gehabt. Sie hätten nämlich die [X.] "auch jetzt nicht" in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Die Revision hat das [X.] nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulas-sungsbeschwerde der Kläger. 3 I[X.] 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, weil dieses im Zusammenhang mit der geltend ge-machten arglistigen Täuschung über Feuchtigkeitsschäden den Anspruch des 4 - 4 - Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO). 5 a) Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO rügt, kommt es auf diesen Ge-sichtspunkt allerdings nicht an. Denn das Berufungsgericht hat die für eine Zu-rückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Nachlässigkeit [X.] entgegen dem Zungenschlag auf Seite 8 des Berufungsurteils [X.] letztlich doch nicht bejaht, wenn es im [X.] ausführt, die Kläger hätten die subjektive Seite der Arglist nicht in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Für den Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde kommt es daher allein darauf an, ob hinsicht-lich der Verneinung geeigneter Beweismittel ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt. Diese Frage ist schon deshalb zu bejahen, weil die Bewertung des angebotenen Sachverständigenbeweises als ungeeignetes Beweismittel im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. etwa [X.] NJW 2003, 125, 127; [X.]. v. 25. Juli 2002, [X.], NJW 2002, 3180, 3181). Das [X.] der Kläger zielt ersichtlich auf die Klärung der Frage ab, ob die behaupteten Feuchtigkeitserscheinungen in einer Weise erkennbar waren, dass sich der Schluss darauf aufdrängt, die Beklagte habe das Vorlie-gen eines aufklärungspflichtigen Mangels zumindest billigend in Kauf genom-men. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen aber Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann. Denn es geht darum, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten oder Anstrengungen bedarf (Senat, Beschl. v. 8. Oktober 2009, [X.], zur [X.] vorgesehen). Vor diesem Hintergrund durfte das [X.] nicht als ungeeignet zurückge-wiesen werden. 6 - 5 - b) Unterliegt das Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, kommt es nicht mehr darauf an, ob in der unterlassenen Parteivernehmung ein weiterer Verstoß gegen Art. 103 GG deshalb zu erblicken ist, weil aus dem Sinnzusam-menhang ohne weiteres ersichtlich ist, dass der Antrag auf eidliche Parteiver-nehmung ("im Umfang der behaupteten Arglist") nur auf die Beklagte gemünzt sein konnte, und ob für das Berufungsgericht zumindest Veranlassung zu einer Nachfrage nach § 139 ZPO bestanden hätte. Da die Nichtzulassungsbe-schwerde jedenfalls nunmehr klargestellt hat, wie das [X.] zu [X.] ist, liegt auch insoweit ein geeigneter Beweisantritt vor, dem das [X.] nach § 445 ZPO nachzugehen haben wird. 7 2. Dagegen greifen die im Übrigen geltend gemachten [X.] nicht durch. Von einer näheren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 8 [X.] [X.] Stresemann
[X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.03.2008 - 3 O 452/07 - [X.], Entscheidung vom 15.12.2008 - 22 U 90/08 -