Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2015, Az. I ZR 50/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:051115UIZR50.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I ZR 50/14
Verkündet am:
5. November 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 286 A; [X.] § 5 Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 2, § 21 Abs. 2 und 4; [X.] §
242 Cc
a)
Ein Unterlassungsantrag, der im vorangestellten abstrakten Teil die Verwendung eines Zeichens in Alleinstellung zum Gegenstand hat, im angefügten "[X.] aber das Zeichen in-nerhalb einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Gesamtbezeichnung aufführt, ist wider-sprüchlich und daher unbestimmt im Sinne des § 253 Abs.
2 Nr. 2 ZPO.
b)
Soll die Nutzung eines [X.] untersagt werden, muss eine Begehungsgefahr
nicht nur für die Verwendung der Gesamtbezeichnung, sondern für die Benutzung des Firmenbestand-teils bestehen.
c)
Hat eine [X.] ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits oder im Hinblick auf in einem Vorpro-zess gehaltenen Vortrag geändert, insbesondere präzisiert, ergänzt oder berichtigt, kann dies im Rahmen der Beweiswürdigung (§
286 ZPO) Bedeutung erlangen.
d)
Die allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen (§ 21 Abs. 4 [X.] in [X.] mit § 242 [X.]) sind bei der Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Unternehmens-kennzeichen neben der Regelung über die Anspruchsverwirkung in § 21 Abs. 2 [X.] an-wendbar.
[X.], Urteil vom 5. November 2015 -
I ZR 50/14 -
OLG Zweibrücken

LG [X.] (Pfalz)

-
2
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[X.]:[X.]:[X.]:2015:051115UIZR50.14.0
Der [X.] Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. November 2015 durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
[X.] und Fe[X.]ersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 30. Januar 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]en erbringen bundesweit
Übersetzungsdienstleistungen.
Der Kläger ist seit dem [X.] unter dem Namen "[X.]"
auf dem Gebiet der Übersetzungsdienstleistungen tätig. Er
nutzt seit Ende der 1980er
Jahre bis heute den Namen "[X.]"
überregional. Der Kläger ist Inhaber der am 29. Januar 2010 angemeldeten und am 10. März 2010 eingetragenen deut-schen Wortmarke "[X.]", die Schutz für Schreibdienste und die Anfertigung von Übersetzungen gewährt.
Die Beklagte ist frühestens seit Beginn des Jahres 1990 tätig und nutzte
ebenfalls das Zeichen "Context"
für Übersetzungsdienstleistungen. Sie ließ im Jahr 2008 die [X.] "Context"
eintragen. [X.] er-1
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-

hob die Beklagte gegen den Kläger vor dem [X.] eine auf Unter-lassung der [X.] gerichtete Klage, die erfolglos blieb. Der Kläger nahm seine in diesem Rechtsstreit
erhobene gegenläufige
Widerklage im Februar
2010 zurück. Im Februar
2011 verzichtete die Beklagte nach Aufforde-rung durch den Kläger auf ihre Marke.
Mit
Schreiben vom 8.
Juni 2011 forderte der Kläger die Beklagte auf, sich strafbewehrt zu verpflichten, die Verwendung des Zeichens "Context"
in Allein-stellung bei den im nachfolgenden Klageantrag näher bezeichneten [X.] zu unterlassen. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.
Der Kläger sieht in der mit seinem Schreiben vom 8. Juni 2011 bean-standeten [X.] eine Verletzung seines Unternehmenskennzeichens "[X.]".
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verur-teilen, es zu unterlassen,
bei Dienstleistungen im Bereich Fremdsprachendienste, Übersetzung, [X.], Textkreation und Lektorat die Bezeichnung "Context"
in Allein-stellung zu verwenden, insbesondere durch die "Context Gesellschaft für Sprachen-
und Mediendienste mbH";
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die erzielten [X.], die unter den in Ziffer 1
beschriebenen Handlungen erzielt wurden, aufgegliedert nach Jahren;
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu [X.], der diesem durch die in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen bisher ent-standen ist und/oder noch entstehen wird.
Das Landgericht hat
die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat zur Verurteilung der [X.] geführt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ih-ren Klageabweisungsantrag weiter.
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Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die zulässige
Klage sei aus §§
5, 15 [X.] begründet. Die Bezeichnung "[X.]"
sei als unterschei-dungsfähiger Teil einer Firmenbezeichnung schutzfähig. Der Kläger habe hie-ran
ausweislich
des
unstreitigen
Tatbestands
des erstinstanzlichen Urteils die prioritätsälteren Rechte. Da beide [X.]en im [X.] tätig seien, bestehe [X.]. Die Ansprüche des [X.] seien nicht verwirkt.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.]. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das angefochtene Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Unterlassungsantrag (Klageantrag 1) nicht hinreichend bestimmt ist (§
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
a)
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag -
und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung -
nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs-
und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem [X.] die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem [X.] verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist
auch im [X.] wegen zu beachten (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 28.
November 2013 -
I
ZR
7/13, [X.], 398 Rn.
14 = [X.], 431
-
Online-Versicherungsvermittlung; Urteil vom 8.
Mai 2014 -
I
ZR
217/12, [X.]Z 201, 129 Rn.
24,
jeweils mwN).
b)
Der vorliegende Unterlassungsantrag ist gerichtet auf das Verbot, bei den im Antrag näher bezeichneten Dienstleistungen "die Bezeichnung 'Context'
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in Alleinstellung zu verwenden, insbesondere durch die 'Context Gesellschaft für Sprachen-
und Mediendienste mbH'". Im vorangestellten abstrakten Teil wird also die Verwendung des Zeichens in Alleinstellung beschrieben, im "Insbeson-dere"-Teil hingegen erfolgt die Nennung der Bezeichnung innerhalb der aus mehreren Bestandteilen bestehenden Firma der [X.]. Diese Verknüpfung ist widersprüchlich und führt zur Unbestimmtheit des Antrags.
aa) Der mit "insbesondere"
eingeleitete Teil eines Unterlassungsantrags dient zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Ver-bots, indem er beispielhaft verdeutlicht, was unter der im abstrakten Antragsteil genannten Form zu verstehen ist. Zum anderen kann der Kläger auf diese [X.] deutlich machen, dass Gegenstand seines Begehrens nicht allein ein umfas-sendes, abstrakt formuliertes
Verbot ist, sondern dass er -
falls er insoweit nicht durchdringt -
jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt, wobei allerdings auch dieser "[X.] den allgemeinen Regeln unterliegt
und deshalb
dem Bestimmtheitsgebot entsprechen muss (st. Rspr.;
vgl. nur [X.], Urteil vom 28. November 1996 -
I [X.], [X.], 767, 768 = [X.], 735 -
Brillenpreise II; Urteil vom 2. Februar 2012
-
I [X.]/10,
[X.], 945 Rn. 22 = [X.], 1222 -
Tribenuronmethyl).
Wählt
der Kläger eine Verallgemeinerungsform, deren abstrakter Inhalt die "Insbesondere"-Variante nicht mehr umfasst, kann der Klage nicht in dieser Va-riante stattgegeben werden, weil die mit "insbesondere"
beginnenden Teile des Klageantrags keinen eigenen Streitgegenstand enthalten und daher nicht als echte Hilfsanträge anzusehen sind (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1997
-
I [X.], [X.], 672, 673 = [X.], 727 -
Sonderpostenhändler; [X.], [X.], 945 Rn. 22 -
Tribenuronmethyl). Vielmehr ist in einem [X.] Fall der gesamte Antrag wegen Widersprüchlichkeit unbestimmt (vgl. Büscher
in Fezer, UWG, 2.
Aufl., § 12 Rn. 302; Köhler
in Köhler/[X.], 13
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UWG, 34. Aufl., § 12 Rn. 2.46; [X.] in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11.
Aufl.,
Kap. 51 Rn. 40).
bb) Im vorliegenden Fall widersprechen sich der abstrakte
Antragsteil und der "[X.], weil allgemein
die Verwendung
des Zeichens
in Alleinstellung verboten werden soll, während der "[X.] eine Verwendungsform beschreibt, die gerade keine Alleinstellung, sondern die Nennung des Zeichens innerhalb einer Gesamtbezeichnung aufweist.
Sofern der Kläger mit seiner Antragsfassung zum Ausdruck bringen wollte, die [X.] innerhalb der Firma erfolge
in Alleinstellung, weil die weiteren Be-standteile rein beschreibend seien, wäre der Antrag schon im abstrakten Teil unbestimmt. Die Würdigung, ob Bestandteile einer Gesamtbezeichnung gegen-über einem einzelnen prägenden Bestandteil zurücktreten, ist der konkreten Verwendung vorbehalten und kann durch die Antragsformulierung "in Alleinstel-lung"
nicht vorweggenommen werden. Es wäre damit unklar, was der Kläger mit "Alleinstellung"
meint.
c)
Die Klage kann beim derzeitigen Verfahrensstand nicht als unzulässig abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Senats gebieten bei [X.] in der Revisionsinstanz festgestellten Mängeln des Klageantrags der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der [X.]en auf ein fai-res Gerichtsverfahren, dem Kläger durch die Wiedereröffnung der Berufungs-instanz Gelegenheit zu geben, den insoweit bestehenden Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung Rechnung zu tragen (st. Rspr.; vgl.
nur [X.], Urteil vom 8. März 2012 [X.], [X.], 1153 Rn. 16 = [X.], 1390
Unfallersatzgeschäft;
Urteil vom 20.
Juni
2013 -
I
ZR
55/12, [X.], 1235 Rn.
14 = [X.], 75 -
Restwertbörse
II; Urteil vom 23.
September 2015
-
I
ZR
78/14, [X.], 1201 Rn.
45 = [X.], 1487
-
Sparkassen-Rot/Santander-Rot;
jeweils mwN). Die
Frage der Bestimmtheit des [X.] ist in den Vorinstanzen nicht angesprochen worden. Somit ist dem Kläger 14
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durch eine Zurückverweisung die Möglichkeit zur Anpassung seines [X.] zu geben.
2. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1 ZPO).
Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren wird auf Folgendes [X.]:
a)
Die Annahme
des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe an der Be-zeichnung "[X.]"
ein nach §
5 Abs.
2 Satz
1 [X.] geschütztes Unter-nehmenskennzeichenrecht zu, hält den Angriffen der Revision stand.
aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach §
5 Abs.
2 Satz
1 [X.] entsteht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen mit der Aufnahme der Benutzung im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Februar 2009
I
ZR
135/06, [X.], 685 Rn.
17 = [X.], 803
ahd.de). Bei schlagwortfähigen Firmenbestandteilen ist der Kennzeichenschutz, der lediglich die Eignung vo-raussetzt, im Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen, aus der Gesamtfirma abgeleitet und entsteht daher bereits mit dem Schutz der vollständigen Be-zeichnung (vgl. [X.], [X.], 685 Rn.
17
ahd.de). Dabei kann für einen Teil einer Firmenbezeichnung der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des §
5 Abs.
2 [X.] beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungskräfti-gen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen ([X.], Urteil vom 31.
Mai 2012

I
ZR
112/10, [X.], 68 Rn.
28 = [X.], 61
Castell/[X.] CASTELL).
Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche 16
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Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet wird und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. [X.], [X.], 68 Rn.
28
Castell/[X.] CASTELL). Der Schutz eines in einer Firmenbezeichnung enthaltenen Bestandteils als Unternehmensschlagwort gemäß §
5 Abs.
2 [X.]
setzt neben der Unterscheidungskraft voraus, dass er
nach der Ver-kehrsauffassung seiner
Natur nach geeignet ist, wie ein Name des Unterneh-mens zu wirken (vgl. [X.], Urteil vom 27.
September 1995
I
ZR
199/93, [X.], 68, 69 = [X.], 446
Cotton Line;
[X.], [X.], 68 Rn.
33
Castell/[X.] CASTELL).
bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu-grunde gelegt. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass keine der [X.]en die Be-zeichnung "Context"
in Alleinstellung benutze und dass im Rahmen der [X.] dieser Bestandteil so [X.] sei, dass die Kombination mit den übrigen Firmenbestandteilen relevant werde.
Für die Erlangung der Schutzfähigkeit nach §
5 Abs.
2
Satz
1 [X.] kommt es nicht darauf an, ob eine Bezeichnung tatsächlich in Alleinstellung be-nutzt worden ist. Ausreichend ist vielmehr die Eignung der Bezeichnung, sich als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Firmenbestandteil "[X.]"
aufgrund seiner Unterscheidungskraft eine solche Eignung zukommt, weil der Verkehr diesen -
anders als den weiteren Firmenbestandteil "Commu-nication"
-
nicht als beschreibenden Hinweis auf den Unternehmensgegenstand des [X.] auffasst. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft obliegt im [X.] dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist lediglich zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfah-rungssätze und Denkgesetze verstoßen oder
wesentliche Umstände unberück-sichtigt gelassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 2014
I
ZR
71/12, [X.], 382 Rn.
20 = [X.], 452
[X.]). Die Beurteilung des Beru-20
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-

fungsgerichts genügt diesem Maßstab. Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die
Bezeichnung "[X.]"
geeignet ist, im Verkehr als Name des Unternehmensträgers aufgefasst zu werden. Diese Be-urteilung greift die Revision nicht an.
b)
Das Berufungsgericht hat zutreffend
angenommen, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen der [X.]en [X.] im Sinne des §
15 Abs.
2 [X.] besteht.
aa) Die Beurteilung
der Frage, ob [X.] im Sinne des §
15 Abs.
2 [X.] vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem [X.] der einander gegenüberstehenden [X.], der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens des [X.] und der Nähe der Unternehmensbereiche (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 31.
Juli 2008

I
ZR
158/05, [X.], 1102 Rn.
15 = [X.], 1530
Haus & Grund
I). Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe angesichts der Tä-tigkeit beider [X.]en als Übersetzungsunternehmen Branchenidentität, greift die
Revision nicht an.
Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
cc) Die Beurteilung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens durch das Berufungsgericht erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerfrei. Das Berufungs-gericht hat dem Klagezeichen zwar nicht ausdrücklich einen bestimmten Grad an Kennzeichnungskraft zugesprochen, jedoch festgestellt, dass es namens-mäßige Unterscheidungskraft aufweist.
Es hat in diesem Zusammenhang an-genommen, der Bestandteil "[X.]" im Klagezeichen sei nicht beschreibend.
Die darin liegende Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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[X.]) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht von Zeichenidentität ausgegangen.
(1) Zu Recht
hat das Berufungsgericht der für den Kläger geschützten Unternehmensbezeichnung "[X.]"
den Firmenbestandteil "Context"
der [X.] gegenübergestellt.
Die Revision rügt erfolglos, die
Bestandteile
"[X.]"
und "Context"
innerhalb der Firmenbezeichnungen der [X.]en sei-en
derart [X.], dass bei der Bestimmung des Gesamtein-drucks die übrigen Firmenbestandteile relevant würden.
Bei der Beurteilung ihrer Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen grundsätzlich in ihrem Gesamteindruck miteinander zu verglei-chen. Genießt ein Teil einer geschäftlichen Bezeichnung gesonderten kennzei-chenrechtlichen Schutz als Firmenschlagwort, kann
dieser gesondert geschütz-te Teil dem [X.] zugrunde gelegt werden. Bei der Prüfung der Identität oder Ähnlichkeit von Unternehmenskennzeichen ist grundsätzlich so-wohl bei dem geschützten Zeichen als auch dem [X.] auf den Teil des gesamten Zeichens abzustellen, der gesonderten kennzeichenrechtlichen Schutz genießt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Februar 2002
I
ZR
230/99, [X.],
898, 899 = [X.], 1066
defacto, mwN). Der Grund für diesen selb-ständigen Schutz besteht in der Neigung des Verkehrs, längere Firmenbe-zeichnungen auf den (allein) unterscheidungskräftigen Bestandteil zu verkürzen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2001
I
ZR
139/99, [X.], 626, 628 = [X.], 705
IMS; [X.], [X.], 898, 899
defacto).
Danach hat das Berufungsgericht dem Klagezeichen "[X.]"
zu Recht den Firmenbestandteil "Context"
der [X.] gegenübergestellt. Die weiteren
Bestandteile "Sprachen-
und Mediendienste GmbH"
der Firma der [X.] sind rein beschreibend und treten daher bei der Bestimmung des Gesamtein-drucks hinter den allein kennzeichnenden Bestandteil "Context"
zurück.
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(2) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, zwischen den zu vergleichenden Zeichen bestehe Identität. Ein Zeichen ist nicht nur dann mit einem geschützten anderen Zeichen identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die das geschützte Zei-chen bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so gering-fügige Unterschiede gegenüber dem geschützten Zeichen aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher
entgehen können (vgl. [zu Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 89/104/[X.]] [X.], Urteil vom 20.
März 2003

291/00, [X.]. 2003, [X.] = GRUR 2003, 422 Rn.
54
Arthur/Arthur et Félicie; Urteil vom 25.
März 2010
C-278/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 451 Rn.
25
BergSpechte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8.
Juli 2010

[X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 841 Rn.
47
[X.]/[X.]). Beschränken sich die Unterschiede auf die Groß-
oder Kleinschreibung einer Buchstabenfolge, so führen sie regelmäßig aus dem Identitätsbereich noch nicht hinaus (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2011 -
C-323/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 1124 Rn. 33 -
Interflora; [X.], Urteil vom 12. März 2015 -
I [X.], [X.], 607 Rn. 22 = [X.], 714 -
Uhrenankauf im [X.]). Diese für das Markenrecht geltenden Regeln finden im Rahmen der Prüfung des §
15 Abs.
2 [X.] ebenfalls Anwendung (vgl. Büscher in
Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz
Urheberrecht
Medien-recht, 3.
Aufl., §
15 [X.] Rn.
66).
Die der Beurteilung des Berufungsgerichts zugrundeliegende Annahme, dem Verkehr werde aufgrund der Maßgeblichkeit des unscharfen Erinnerungs-eindrucks die unterschiedliche Schreibweise des Klagezeichens "[X.]"
und der angegriffenen Bezeichnung "Context"
entgehen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
ee) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen den identischen Bezeichnungen bestehe bei Branchenidentität und durchschnittlicher Kenn-30
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zeichnungskraft des Klagezeichens [X.], erweist sich danach als rechtsfehlerfrei.
c)
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger könne ein Verbot der Verwendung der Bezeichnung
"Context"
in Alleinstellung beanspruchen, hält auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht insoweit erfolg-reich geltend, die
Beklagte
habe das Zeichen "Context"
nicht in Alleinstellung, sondern nur als zusammengesetztes Zeichen benutzt.
Nach der Rechtsprechung des Senats geht ein Antrag, der auf [X.] gerichtet ist, weiter als ein [X.], der auf Verwendung der Gesamtbezeichnung abzielt
([X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 -
I [X.], [X.], 833 Rn. 27 = [X.], 1038 -
Culinaria/[X.]). Soll die Verwendung des [X.] untersagt werden, muss daher
eine Begehungsgefahr für die
Benutzung
des [X.] bestehen.
Den Feststellungen des
Berufungsgerichts
lässt sich nicht sicher entnehmen, dass die Beklagte den
Bestandteil "Context"
nicht nur im Rahmen ihrer gesamten Firmenbezeichnung, sondern auch isoliert be-nutzt
hat.
d)
Eine Verwirkung der Ansprüche des [X.] gemäß §
21 Abs.
2 [X.]
kann mit der vom Berufungsgericht
gegebenen
Begründung nicht verneint werden.
aa)
Nach der Vorschrift des §
21 Abs.
2 [X.] hat der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, die Benutzung einer geschäftli-chen Bezeichnung mit jüngerem [X.]rang zu untersagen, soweit er die Benut-zung dieses Rechts während eines [X.]raums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat, es sei denn, dass der Inha-ber dieses Rechts im [X.]punkt des [X.] war. Einer 33
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Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Inhaber des älteren Kennzeichenrechts einer Kenntnisnahme verschließt. Dagegen reicht grob fahrlässige Unkenntnis nicht aus ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl.,
§
21 Rn.
20;
[X.]endörfer, [X.], 157, 163
f.).
bb) Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Annahme, die [X.] des [X.] seien nicht verwirkt, ausgeführt, der dem Kläger vom [X.] gelegte Vortrag aus dem Rechtsstreit vor
dem [X.] rechtfertige die Annahme der Verwirkung nicht. In jenem Verfahren hatte der Kläger gegenüber der Inanspruchnahme durch die
Beklagte zu seiner [X.] geltend gemacht, die [X.]en seien sich durch ihre jeweilige Arbeit mit dem [X.]-Dienst "www.p

.com"
bekannt, den die Beklagte (in jenem
Verfahren in der [X.]rolle der Klägerin) schon seit 2002 sehr aktiv nutze und bei dem die [X.]en seit November 2003 nebeneinander angeführt
seien. Das Berufungsgericht hat eine Kenntnis des [X.] ausgeschlossen, weil er im Verfahren vor dem [X.] später -
im Rahmen der Widerklage -
vor-getragen habe, ihm sei die Beklagte zuvor nicht bekannt gewesen. Auch die Rücknahme der Widerklage begründe keine Verwirkung, ebenso wenig der [X.]ablauf zwischen dem [X.] Verfahren und der vorliegenden
Klage. Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.
cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe ein gegen-über der [X.] durch die Beklagte prioritätsälteres
Unternehmens-kennzeichen "[X.]"
zu, greift die Revision nicht an.
[X.]) Die Revision rügt jedoch mit
Erfolg, dass das Berufungsgericht den Vortrag
der [X.] nicht hinreichend gewürdigt hat, der Kläger
habe Kennt-nis von der [X.] durch die Beklagte
besessen.
(1) Die Annahme des Berufungsgerichts, die seit November 2003 beste-hende Listung beider [X.]en im [X.]-Portal "www.p

.com"
lasse
nicht
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-

auf eine positive Kenntnis des [X.] von der [X.] durch die [X.] schließen, erweist sich im Hinblick auf den widersprüchlichen Vortrag des [X.] im Verfahren vor dem [X.] und dem vorliegenden Ver-fahren als nicht tragfähig.
Zwar ist eine [X.] nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des [X.] zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichti-gen. So kann etwa die Prozessentwicklung Anlass geben, bisher nur beiläufig Vorgetragenes zu präzisieren (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 1995 [X.], [X.], 700, 701 = [X.], 819 [X.]; [X.]/
[X.], ZPO, 31. Aufl., § 286 Rn. 14). Hat eine [X.] im Laufe des Prozesses ihr Vorbringen geändert, so kann
dieser Umstand allerdings
im Rahmen der Beweiswürdigung Bedeutung erlangen. Dasselbe kann für die Bewertung strei-tigen Vorbringens einer [X.] in einem Rechtsstreit gelten, wenn diese in ei-nem Vorprozess abweichend vorgetragen hat.
Das Berufungsgericht hat den Umstand, dass der Kläger
sich
im Verfah-ren vor dem [X.] zunächst auf eine wechselseitige Kenntnis der [X.]en durch ihre Präsenz
auf dem [X.]portal "www.p

.com"
berufen

hat, allein mit Blick darauf nicht für durchgreifend erachtet, dass der Kläger im weiteren Verfahrensverlauf geltend gemacht hat, die Beklagte nicht gekannt zu haben. Das Berufungsgericht hat
nicht gewürdigt, dass der
Wandel im Vortrag des
[X.] erkennbar prozesstaktische Züge aufweist. Zunächst hielt der
Klä-ger
der [X.], die ihn im Verfahren vor dem [X.] auf Unterlas-sung in Anspruch nahm, die wechselseitige Kenntnis aufgrund der "jeweiligen Tätigkeit"
der [X.]en mit dem Portal "www.p

.com"
entgegen, um sich sei-
nerseits auf Verwirkung berufen zu können.
Im Rahmen der Widerklage, mit der der Kläger einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte verfolgte,
stellte er dann
pauschal eine eigene Kenntnis in Abrede.
Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger nunmehr seinen Vortrag bezüglich des Portals "www.p

.com"
da-
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hingehend modifiziert, dass zwar die Beklagte vom Kläger, nicht aber -
umge-kehrt -
der Kläger von der [X.] gewusst habe.
Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang auch die Behauptung des [X.] berücksichtigen müssen, der vor dem [X.] zunächst gehaltene Vortrag sei auf ein Missverständnis seines Prozessbevollmächtigten zurückzuführen, und
hierbei zu würdigen haben, dass eine ausdrückliche Richtigstellung
des nach seiner Behauptung zunächst
falschen Vortrags über die wechselseitige Kenntnis
der [X.]en voneinander im [X.] Verfahren nicht
erfolgt ist.
In diesem Zusam-menhang wird das Berufungsgericht in seine Beurteilung einzubeziehen haben, dass die vom Kläger detailliert vorgetragenen Indizien für eine wechselseitige Kenntnis der [X.]en sprechen und dass Gründe für ein Abrücken von diesem Vortrag nicht plausibel dargelegt sind.
(2) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht mit dem Vortrag der [X.] befasst, der Kläger kenne sie aufgrund einer von einer Mitarbeiterin des [X.] im
[X.] durchgeführten Werbeaktion. Die Revision verweist auch hier auf Vortrag des [X.] im Verfahren vor dem [X.]. Dort hatte der Kläger geltend gemacht, die Beklagte kenne ihn aufgrund einer Werbeakti-on aus dem [X.], bei der der Kläger mehrere tausend Firmen, darunter die Beklagte, angeschrieben und alle Adressaten einschließlich
der [X.] durch die Mitarbeiterin Frau H.

habe anrufen und unter Nennung einer
Kontaktperson in eine Datenbank habe eintragen lassen.
Das Berufungsgericht wird sich mit der Frage zu befassen haben, ob dem Kläger die Kenntnisnahme der mit der
Werbeaktion beschäftigten Mitarbei-terin im Rahmen des §
21 Abs.
2 [X.] zugerechnet werden kann. In [X.] kommt hier die Anwendung der Grundsätze über die Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 [X.]. Danach ist [X.] jede Person, die nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu er-43
44
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16
-

ledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiterzugeben (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 1992 -
V [X.], [X.]Z 117, 104, 106; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., § 166 Rn. 6). Das Berufungs-gericht wird zu beurteilen haben, ob die Mitarbeiterin eine entsprechende Posi-tion inne halte.
(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, ob dem von ihm bisher nicht berücksichtigten Vortrag der [X.] hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme
zu entnehmen sind, dass sich dem
Kläger
die [X.] durch die Beklagte hätte aufdrängen müssen und er sich somit einer offenkun-digen Tatsache treuwidrig verschlossen
hat.
e)
Das angegriffene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs des [X.] nach allgemeinen Grundsätzen gemäß §
21 Abs.
4 [X.] in Verbindung mit §
242 [X.] in Betracht kommt.
aa) Nach §
21 Abs.
4 [X.] lassen die Absätze 1 bis 3 dieser Vor-schrift die Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung von [X.]n unberührt.
Diese allgemeinen Verwirkungsgrundsätze sind neben der Regelung über die Anspruchsverwirkung
in §
21 Abs.
2 [X.] anwendbar.
Der [X.] hat allerdings ausgesprochen, dass Art.
9 der Richtlinie 89/104/[X.] eine umfassende Harmonisierung der Voraussetzungen vornimmt, unter denen der
Inhaber einer jüngeren eingetra-genen Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung durch Duldung sein Recht an dieser Marke behalten kann, wenn der Inhaber einer identischen älte-ren Marke die Ungültigerklärung beantragt oder der Benutzung dieser jüngeren Marke entgegentritt ([X.], Urteil vom 22.
September 2011
[X.]/09, [X.].
2011, [X.] = [X.], 519 Rn.
33

Budweiser).
Im
Schrifttum wird vor diesem Hintergrund
der Standpunkt vertreten, aufgrund der mit Art.
9 [X.] 45
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47
48
-
17
-

angestrebten Vollharmonisierung
sei für eine Anwendung der in §
21 Abs.
4 [X.] in Bezug genommenen allgemeinen Verwirkungsgrundsätze des [X.] Rechts kein Raum, soweit §
21 [X.] in Art.
9 [X.] vorge-gebene Tatbestände umsetzt
([X.] in [X.]/[X.] aaO §
21 Rn.
72
f.; [X.]/[X.]/[X.]
aaO
§
21 [X.] Rn.
1; [X.], [X.], 1092, 1094
f.; [X.]/[X.], [X.] 2012, 134, 138
f.; [X.], [X.], 1301, 1305
f.).
Vorliegend bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Im Streitfall steht die Durchsetzung
von Ansprüchen aus einem Unternehmenskennzeichen in Rede, die nicht in den durch die [X.] harmonisierten Bereich fällt (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 2011 -
I
ZR
41/08, [X.], 623 Rn.
58 = WRP 2011, 886 -
Peek & Cloppenburg).
bb)
Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Anspruchs nach allgemeinen Grundsätzen (§
21 Abs.
4 [X.] in Verbindung mit §
242 [X.]) kommt es darauf an, ob durch eine längerdauernde redliche und ungestörte Benutzung eines
Kennzeichens ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach [X.] und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat. Eine feste zeitliche Grenze der [X.] besteht nicht.
Maßgeblich sind vielmehr die Um-stände des Einzelfalls, da die einzelnen Voraussetzungen des [X.] in enger Wechselwirkung zueinander stehen ([X.], Urteil vom 23.
Sep-tember 1992
I
ZR
251/90, [X.], 151, 153 = [X.], 101
[X.], insoweit nicht in [X.]Z 119, 237; Urteil vom 28.
September 2011

I
ZR
188/09, [X.], 534 Rn.
50 = [X.], 1271
Landgut Borsig).
Eine Kenntnis von der Verletzung ist nicht erforderlich.
Den Zeicheninhaber trifft eine Marktbeobachtungspflicht ([X.], Urteil vom 10.
November 1965

Ib
ZR
101/63, GRUR 1966, 623, 626
Kupferberg; Urteil vom 2.
Februar 1989 49
50
-
18
-

I
ZR
183/86, [X.], 449, 452 = [X.], 717
Maritim; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
21 Rn.
50). Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Kennzeicheninhabers von der Verletzung können sich bei der Bestimmung der für eine Verwirkung angemessenen [X.]dauer der Benutzung zugunsten des Verletzers auswirken ([X.] in [X.]/[X.] aaO §
21 Rn.
59).
Die zwi-schen den einzelnen Voraussetzungen der Verwirkung bestehende Wechsel-wirkung führt dazu, dass an den Umfang und die Bedeutung eines [X.] umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je schutzwürdiger das Vertrauen des Verletzers
in seine Berechtigung ist ([X.], [X.], 151, 153
[X.]).
Bei der Frage, wann die für das [X.]moment maßgebliche Frist
zu laufen beginnt, ist zwischen Einzel-
und Dauerhandlungen zu differenzieren.
Wiederholte gleichartige Verletzungshandlungen, die zeitlich unterbrochen [X.] können, lösen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus und [X.] daher die für die Beurteilung des [X.]moments maßgebliche Frist jeweils neu beginnen ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2012
I
ZR
17/11, [X.], 928 Rn.
22 = [X.], 1104
[X.]). Hingegen ist bei [X.]
etwa der Nutzung einer Bezeichnung als Name eines Unternehmens
oder einer [X.]-Domain

auf den Beginn der erstmaligen Benutzung [X.] ([X.], Urteil vom 15.
August 2013
I
ZR
188/11, [X.]Z 198, 159 Rn.
24, 29
Hard Rock Cafe).
cc) Nicht zu beanstanden ist die von der Revision gerügte Annahme des Berufungsgerichts, eine Verwirkung der Ansprüche in der [X.] zwischen dem
[X.] Verfahren bis zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens komme weder aufgrund des eingetretenen
[X.]ablaufs
noch aufgrund der Rücknahme der Wi-derklage durch den Kläger
in Betracht.
Zwischen der Rücknahme der [X.] im [X.] Verfahren am 4.
Februar 2010 und der vorgerichtlichen [X.] in dieser Sache vom 8.
Juni 2011 liegen weniger als zwei Jahre. [X.] des Umstands, dass die Beklagte nach dem Ausgang des [X.] Verfah-51
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19
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rens vom prioritätsälteren Zeichenrecht des [X.] Kenntnis hatte
und deshalb
bösgläubig war
und der Kläger bereits im Februar 2011 von der [X.] ver-langte,
auf ihre eigene Marke
zu verzichten, war ein in dieser [X.]
von der [X.] gebildetes
Vertrauen darauf, dass der Kläger aus seinem Zeichenrecht dauerhaft nicht mehr vorgehen werde, auch mit Blick auf die
Rücknahme der Widerklage des [X.] nicht schutzwürdig.
[X.]) Das Berufungsgericht wird allerdings zu prüfen haben, ob der Kläger wenn er wirklich seit
dem Jahr
2003 keine Kenntnis von der [X.] durch die Beklagte hatte sich jedenfalls in fahrlässiger Unkenntnis befand und aus Sicht der [X.] die Annahme gerechtfertigt war, der Kläger dulde die [X.].
In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht neben dem Vortrag der [X.] zur Nutzung des [X.]portals "www.p

.com"

und der Werbeaktion des
[X.] im [X.] (oben 2 d)
[X.]), Rn. 39
ff.) weite-ren im angefochtenen Urteil bisher nicht berücksichtigten Vortrag der [X.] zu beachten haben. Die Beklagte hat darauf verwiesen,
der Kläger habe im [X.] Verfahren vorgetragen, sein
Unternehmen sei
seit 2002 im [X.] nicht mehr zu übersehen
und
aufgrund von ihm betriebener Suchmaschinenoptimie-rung leicht aufzufinden gewesen
und
er habe seit zehn Jahren massiv
mit ei-nem Aufwand von 100.000

bei Google
geworben. Diese Bemühungen des [X.] um den [X.]auftritt seines Unternehmens, die seit November 2003 nebeneinander bestehende Präsenz
der [X.]en im [X.]-Portal
52
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20
-

"www.p

.com"
sowie die Verwendung der [X.]adresse
"www.c

.de"
durch die Beklagte seit Ende 2001 könnten dafür spre-
chen, dass sich der Kläger fahrlässig in Unkenntnis der [X.] durch die Beklagte befunden
und
den Anschein erweckt
hat,
er dulde die [X.] durch die Beklagte.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 15.05.2012 -
6 O 356/11 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 30.01.2014 -
4 [X.] -